劳务派遣同工同酬

如何实现劳务派遣工的“同工同酬”

摘 要:基于员工身份不同而产生的同工不同酬现象,构成了对劳务派遣工的歧视,伤害了劳务派遣工的正常情感,损害了社会的公平正义。实现同工同酬不仅是出自人类本性的自然需求,而且是我国市场经济发展的要求,是我国政府国际法及国内法上的一项义务。我国构建社会主义和谐社会,必须在以人为本的科学理念指导下,切实采取措施,实现劳务派遣工与工式工同工同酬。

关键词:劳务派遣工;同工同酬

目前劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题比较突出,集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资福利待遇相差较大,同工不同酬。“同工同酬”一直是法学专家以及劳务派遣公司和派遣工非常关注的问题,在实现社会公平公正,构建和谐社会的今天,同工不同酬的现象在我国普遍存在,令劳务派遣工无法继续容忍,成为社会关注的一个焦点话题。

1 劳务派遣工同工不同酬的形式

1、企业中劳务派遣工与正式工的基本工资相差30%至40%,绩效工资基本相同。

2、在缴纳社会保险方面和公积金,正式工是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的,而劳务派遣工是按照当地最低工资标准缴纳的。

3、派遣工工会会员权利不能实现,劳务派遣制员工的劳动关系在派遣公司(用人单位),但是对劳务派遣工进行日常管理的是实际用工单位。派遣单位一般不会开展工会活动,而派遣员工有很多都是没有加入用人单位工会,因此,派遣员工很难实现他们的工会会员权。

4、职务晋升和职称评审困难重重,劳务派遣工一般为临时性(一般不超过6个月)的在用工单位工作,工作时间较短,由于单位和派遣工之间彼此缺乏必要的了解等原因,对于领导性的岗位,同等条件下,派遣工与正式职工会有很大的机会不对等性,派遣工很难获得职务的晋升,也就没有一个好的职业生涯的前景。关于劳务派遣工的职称评审也是缺乏一个完善的体制的,这对于派遣工的职称评审会产生一系列的影响。

2 劳务派遣工同工不同酬的形式的原因

1、一些国有企业强调国家对工资总额的控制,加上历史包袱比较重,难以一下子做到同工同酬。

2、有的用工单位是将劳务派遣工的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位,再由劳务派遣单位根据其自己的薪酬制度确定劳务派遣工的工资待遇,因此对于用工单位而言,是无法做到劳务派遣工与正式工的同工同酬的。

3、没有明确法律界限和一个统一的标准来衡量“同工”。劳动很难精确计量,即使是在相同的工作岗位上从事同样的工作,并付出了同样的劳动,但实际工作成效并不完全相同。

4、用工“双轨制”阻碍着同工同酬的实现。不否认有部分用人单位出于“节约”成本的目的,利用“劳务派遣”的形式,对“派遣工”和“正式工”采用不同的使用方法,给予不同的待遇,甚至在同样工作或同一岗位条件下,干同样的活,给予不同的待遇,侵害了派遣工的合法权益。

5、相关法律法规没有明确法律追究的具体惩罚机制,违背同工同酬的原则,没有支付违法的成本,使一些企业大量使用劳务派遣工。

3 劳务派遣工实现同工同酬的具体措施

1、在同一用人单位内,反对在劳动报酬分配上对劳动者采取“歧视性分配”行为。这是按劳取酬的基本要求,我国的《宪法》、《劳动法》都在立法中体现着这样的法制原则。我国已经先后承认和批准了25个国际劳工公约,作为国际劳工公约的承诺国,应当在本国的相关法律中体现这些国际劳动工公约的精神和原则。

2008年实施的《劳动合同法》第十一条规定:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的,实行同工同酬。第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。2012年12月28日《劳动合同法》修正案将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2、企业在劳动报酬分配上,应当通过制订符合企业实际情况的、又不违反国家劳动法律、法律规范的分配制度,明确每个工作岗位具体的工资标准,派遣工进入企业后,按照分配制度及岗位工资标准支付劳动者的劳动报酬,用工单位和用人单位(劳务派遣公司)通过派遣协议加以明确;

3、继续深化国有企业和事业单位的改革,建立起真正的市场化用工制度,消除劳动者的不同身份差别,打破职称评审身份限制,变身份管理为岗位管理,企业在制订工资分配制度或涉及劳动报酬等相关规范时,必须通过一定的民主程序或者依照国家规定的工资集体协商程序进行,保证企业制定的分配制度公平、合法,有效。

4、完善法律体制,明确相关法律界限、加大监管和惩治力度;明确平等就业权受侵犯的救济方式。通过立法将侵犯公民平等就业权明确列入诉讼的受案范围,充分发挥人民法院在实现同工同酬促进社会进步中的作用。

5、国家立法彻底打破垄断部门的利益。当前在我国,每一个垄断部门的背后都有相应的立法来保证其部门利益,而这些法律往往由这些部门自身制定。这种状况的存在,严重违背了社会公平正义的原则。

6、加强反就业歧视方面的执法,鉴于我国同工不同酬、就业歧视严重的现状,有必要成立反就业歧视委员会。“反歧会”主要负责接受有关投诉,有权进行独立的调查,协助在雇员和雇主之间进行调解,在调解无法达成和解的情况下,可协助雇员向法院提起诉讼。在就业歧视严重或涉及公众利益的情况下,它有权直接诉诸法院。

当代中国,“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”已写入宪法。全面建设小康社会、构建和谐社会,实现社会的“公平正义”已成为我国经济、社会发展的主旋律。同工不同酬现象的普遍存在,加剧了社会经济的不平等,加重了社会群体之间的隔阂和冲突,它在削弱低薪职工的积极性、创造性的同时,也使体制内的高薪职工无形中产生优越感而不求上进。劳务派遣工与正式工同工不同酬现象的普遍存在,与主旋律格格不入,并造成了严重的社会问题。因此,应当切实履行国际法及国内法上的义务,果断采取措施,实现同工同酬。同工同酬的实现,对于消除我国就业方面的制度性歧视以及人们心理上的歧视,培育和提升我国公民的权利意识和平等观念,促进社会的进步,加速我国社会主义和谐社会建设的进程必将具有深远的意义。

参考文献

[1]喻术红。反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学.2005(1)

[2]中国就业培训技术指导中心.企业人力资源管理师(一级).中国劳动社会保障出版社.2010

[3]劳动合同法及修正案.2013

劳务派遣同工同酬是什么

劳务派遣同工同酬指的是什么

自《劳动合同法》实施以来,劳务派遣这一用工形式获得了全所未有的发展,但同时也出现了诸多问题,比如同工不同酬,这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。劳务派遣同工同酬成了人们关注的重点,那么,劳务派遣同工同酬指的是什么呢?

一、劳务派遣同工同酬的含义

我国《劳动法》规定,工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬,而劳务派遣中的同工同酬指的是用工单位对于本单位中的被派遣劳动者和本单位的员工在从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的情况下,支付同等的劳动报酬,不因民族、性别、身份等不同的用工形式而区别对待。其包含了一下两层含义:

(一)被派遣劳动者享有与用工单位正式职工同工同酬的权利。即用工单位对在其单位内从事了相同工作,付出等量劳动并取得了相同劳动业绩的劳动者,不论其是被派遣劳动者抑或是用工单位的正式员工均应支付同等的劳动报酬。

(二)在用工单位没有与其正式员工同类岗位的情况下,被派遣劳动者劳动报酬的确定。若用工单位没有与被派遣劳动者所从事的劳动相同的岗位,此时为防止被派遣劳动者遭到不公平待遇,应当参照用工单位所在地的相同或相近岗位劳动者的劳动报酬的标准执行。

二、劳务派遣同工同酬的条件

(一)劳动者的工作岗位,工作内容相同。

(二)在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量。

(三)同样的工作量取得了相同的工作业绩。

综上,被派遣劳动者同工同酬是《劳动法》的明确规定,但是在以劳务派遣形式用工情况下,不少劳动者无法享受这一待遇,处理好被派遣劳动者的同工同酬问题已成为促进劳务派遣行业健康发展的必然要求。

天津劳务派遣工与正式工同工同酬

天津市人力资源和社会保障局、工商局联合发布了《天津市劳务派遣管理办法》(以下简称《办法》),从2011年10月起,对全市劳务派遣(包括人才派遣)行为统一进行监管,对劳务派遣实行行业准入登记备案制度、派遣工与正式工同工同酬同福利制度等“四备案、三相同、二统一”的管理办法。    “四备案”包括:劳务派遣单位要登记备案,劳务派遣单位要为所招用的劳动者办理招工备案、就业登记,派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议要报人力社保部门备案,用工单位使用派遣员工情况要在人力社保部门备案。“三相同”包括:从事同种工作的被派遣劳动者与非派遣劳动者实行同工同酬同险,适用相同的工资,享受相同的福利,实行相同的保险制度。“二统一”包括:派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,应当使用人力社保部门统一监制的文本;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议,应当使用人力社保部门统一监制的文本。    《办法》还规定:派遣单位要提供条件,保证被派遣劳动者依法参加用工单位工资集体协商,建立正常的工资调整机制。派遣单位和用工单位不得向劳动者收取任何形式的抵押金、抵押物,不得扣留劳动者的身份证,不得向劳动者收取管理费用。派遣单位应当对劳务费中的工资和社会保险费单独建账管理,设立专门的工资科目和社会保险科目,与企业其他账户分别管理。不得以任何名义挪用或滞留工资和社会保险费,不得委托用工单位以外的第三方代支劳动者工资。派遣单位应持社会保险经办机构规定的相关材料以及劳务派遣协议,为劳动者办理社会保险登记申报及缴费;派遣单位未按时足额缴纳社会保险费,派遣单位与用工单位承担连带责任。 (《工人日报》记者 姜明)

劳务派遣与同工同酬

劳务派遣,又称为“劳动力派遣”、“人才派遣”和“人事派遣”,一般是指派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,由派遣单位向用人单位派出该劳动者,该劳动者在在用人单位的工作场所内劳动,接受用人单位的指挥监督的一种特殊用工方式。与国外相比,我国的劳务派遣起步较晚,最早以人力资源服务公司的形式向国外驻华代表处派遣我国劳动者。但是,因为我国人力资源丰富,而就业岗位相对缺乏。在这种国情下,劳务派遣以其灵活的机制和弹性就业,能够对劳动力在市场上进行合理配置,所以在国内飞速发展起来。

我国的劳动力供给数量巨大,约占全球劳动力供给的四分之一以上。而劳务派遣恰能够解决国内最主要的三种人群就业。第一,就业能力低下的人群,如一部分下岗、失业人员和农村转移到城镇的劳动力,由于自身能力比较弱, 就业信息获得不充分,自主择业困难;二是有一些特殊需求的高就业能力人群,由于经济的飞速发展以及多元生存方式的存在,他们大多不愿意被特定的岗位或者单位所束缚,希望灵活就业,以期获得更好的生活质量和精神自由;三是大中专毕业生,我国每年有数百万大中专毕业生,在金融危机的打击下,就业形势日趋严峻。目前大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。

虽然劳务派遣在促进就业,降低企业的用工成本等方面具有不容置疑的优势,但是在国内立法、执法和监督等相关措施还不完善的情况下,劳务派遣的实施并不尽如人意。我国《劳动合同法》首次对劳务派遣进行了规制,可是在保护被派遣劳动者的利益方面也存在一定的缺陷。

《劳动合同法》对劳务派遣规制的不足

一.同工不同酬与被派遣劳动者的劳动报酬权

一年前姬小姐被劳务公司派遣到某纺织厂担任文员。但工作半年后,姬小姐就产生了不满情绪,因为她无论工作多努力、多出色,她的工资和奖金水平都是全公司最低的,不到相同工作岗位正式员工薪酬的三分之一,还不能享受该纺织厂给予正式员工的任何福利待遇。并且,同事和领导也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。姬小姐认为自己作为一名合法的劳动者,却受到了工作待遇和精神上的双重歧视。经多次向该纺织厂领导争取同工同酬的权利未果,便将该纺织厂诉至劳动争议仲裁委员会,要求获得同工同酬的待遇。这是《劳动合同法》正式生效之前的一个案例,极具典型性。 “我是电力部门一位劳务派遣员工,我们在电力部门在同一样的岗位,冒着也是同一样的风险。像我们现在每月实领的工资不到800块,加上年终奖和风险金,我们的年薪大概是14000元。局编(电力局普通编制人员)的每月扣2000(元)多的住房(公积金),而我们为零。就拿这去抗冰灾来说,我们去抢险的我们去出力的只发下2000(元的工资),而你们坐在家里吹着空调什么事都不用做就能拿到4000多(对于同岗位来说)?”

我国的劳务派遣行业发展迅速,被派遣人员遭受到同工不同酬的现象如此普遍,这不得不引起我们的思考。现在我国的劳动力市场处于“僧(劳动者)多粥(工作岗位)少”的状态,劳动者缺乏与企业相抗衡的自然基础。劳务派遣人员主要集中在低就业能力的群体之间,维权意识单薄,因此极易遭受用工单位的剥削。

首先,同工同酬是指同等条件下同等待遇,同等条件是指劳动者的学历、技能、工作、经验等条件相同;同等待遇则是指包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等等在内的工资相同。我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(63条);派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣者的劳动报酬(60条);用工单位应当告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬,支付加班费、绩效工资,提供与工作岗位相关的福利待遇(62

条)。于此,我们并不能确定用工单位是通过劳务派遣单位向被派遣劳动者支付加班费、绩效工资等劳动报酬还是直接向被派遣劳动者支付。如果由用工单位向被派遣劳动者直接支付工资,就可以避免被派遣劳动者被劳务派遣单位中间盘剥的情形出现。如果先由用工单位把工资支付给劳务派遣单位,劳务派遣单位再支付给被派遣劳动者(排除被派遣劳动者无派遣工作期间),这其中的“缺斤短两”我们就很难把握了。法律没有明确向被派遣劳动者支付加班费、绩效工资等劳动报酬的责任主体,在劳务派遣协议没有明确约定的情况下,这就很容易为派遣单位和用工单位互相推卸责任提供了空间。

其次,我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(63条)。本条的几个法律概念都不是十分清晰。首先,“用工单位所在地”的具体指向的地域不明,是县或者区、还是地级市,还是整个省,这些都没有明确规定。虽然第二审稿子以“用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬”,第三审稿和第四审稿规定劳动报酬“参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定”。可见,劳动报酬的确定的标准范围在缩小。但是,最终出台的《劳动合同法》却没有进行具体的规定。

“相同或者相近似岗位”在《劳动合同法》中仅仅出现一次,它该如何界定,有权界定的主体是哪个机关,界定的标准是什么,这都是值得我们考虑的问题。一旦实践中出现该类纠纷,法院没有明确的裁判依据,极易造成操作困难。

二.被派遣劳动者的生命健康权与用工单位的安全卫生义务

被派遣劳动者与企业的正常职员享有平等的人身生命健康保护的权利。 各国都禁止企业以各种非正常原因而歧视劳动者。“歧视”是指(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或者社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或者损害就业或者职业方面的机会平等或待遇平等。(2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。具体到劳务派遣中用人单位的安全卫生义务方面,被派遣劳动者享有与用工单位的正常职工的劳动条件和劳动保护。

就劳动条件和劳动保护而言,我们有国家劳动标准和规范特殊工种的法规或者政策。但是,这毕竟属于总体规范。至于具体操作实施,则需要企业作进一步的研究细化。对于企业内部的非派遣劳动者,因为他们与企业签订的固定期限合同或者无固定期限的劳动合同,企业无需考虑某种工作需要多久时间才对人体产生危害,直接提供相应的劳动条件和劳动保护。但是,因为劳务派遣仅仅被设定在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上。对于这种“临时性”的用工,企业如果不详加分析工作时间的长短与人体损害的程度的关系,都采取一样的劳动条件和劳动保护,无形中就会加重企业的成本。而企业如果对之仔细研究,也会导致潜在的研究成本增加。所以,实践中就会存在一些极端的情况:用工单位考虑到某些“临时性”的用工时间不长,对人体损害的程度不严重,发生事故的频率也较低,就怠于采取或者根本就不提供的相关的劳动条件和劳动保护措施。

《劳动合同法》规定派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同应该包含“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的条款;劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费得数额与支付方式以及违反协议的责任;用工单位应该执行国家安全标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。众所周知,被派遣劳动者的实际工作场所设置于用工单位,用工单位的工作条件和相应的劳动保护与被派遣劳动者的生命健康权最为息息相关。但是,《劳动合同法》却仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款,而对于劳务派遣协议却没有作硬性要求。劳务派遣协议是连接被派遣劳动者与用工单位最为重要的一环,只有用工单位最为了解派遣岗位的工作条件的好坏,以及劳动者在该岗位

所需要的劳动保护。而《劳动合同法》却没有要求用工单位对劳动保护、劳动条件等在劳务派遣协议中做出明示,给用工单位逃避义务提供了契机。

三.劳动者的结社权与参加工会的权利

我国《工会法》规定工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会通过集体协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护职工劳动权益。所以,被派遣劳动者如果自愿加入工会,就可以通过工会的职能和有利条件,维护自己在企业的合法权益。但是,我国的《劳动合同法》仅仅规定被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。如果我们对法律条文作进一步解释,劳动者“有权”加入派遣单位或者用工单位的工会,“有权”表示有权利,权利的性质决定了被派遣劳动者可以行使权利,也可以放弃权利,赋予权利主体充分的选择自由。但是,在劳务派遣中,被派遣劳动者与派遣单位之间虽然有劳动合同的存在,但是被派遣劳动者经常是被派往各个用人单位,与派遣单位之间缺乏长期紧密的雇佣关系。因此,被派遣劳动者对参加派遣单位的工会兴致寥寥。而对于用工单位而言,由于被派遣劳动者从事的仅仅是“临时性、辅助性和替代性”的工作,工作时间不长,并且用工单位是通过劳动派遣协议来使用被派遣劳动者,双方并不存在直接的合同关系。所以,被派遣劳动者也不是十分认同用工单位的工会。“就集体劳资关系影响而言,根据研究显示,非典型工作形态劳工多不具备劳工意识,在态度与行为上比较不具有参与工会组织的倾向。”根据相关调查,在上海的劳务工中的进城务工人员里工会成员仅占务工人员的38%。

因此,《劳动合同法》虽然给被派遣劳动者充分的参加工会的自由,但是却忽视了被派遣劳动者自身的状态和心理。我国的劳务派遣主要集中在低就业能力的群体,例如建筑行业。他们大都学历层次较低,自身维权意识缺乏,对工会组织的职能和地位不够重视。而派遣单位和用工单位却也乐得把责任推给被派遣劳动者:“不是我们不让被派遣劳动者加入工会,而是他们不愿意加入。”我国法律没有规定派遣单位和用工单位在促进被派遣劳动者加入工会方面的义务,使得立法者的美好愿望沦为一纸空文。

四.被派遣劳动者的救济与雇主责任的分配

《劳动合同法》为了保护被派遣劳动者的合法权益,规定了劳务派遣单位与用工单位对劳动者的连带赔偿责任。但是,在具体的法律条文中,我们还是可以看到有一定的缺陷。

《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五十元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据该条规定,我们可以知道劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是,如果用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位一起承担连带赔偿责任吗?从92条看,我们得不到这个结论,这不得不说是一个疏漏。2008年9月18日国务院实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条对这一不足进行了补充:用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定,由劳动行政部门和其他主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者一千元以下五千元以上的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是,实施条例只是行政法规,与国家立法机关颁布的法律还是有等级差别的,并不利于保护被派遣劳动者的合法权益。

我们进一步分析这两个法律条文,就会发现法律并没有规定劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的范围,任何一个单位给被派遣劳动者造成损害,两个单位都要承担连带责任。这里面有不尽合理之处。劳务派遣机构行使的是非生产性事务的管理,包括招聘、档案管理、工资支付等。用工单位行使的是生产过程的管理监督的职能,包括劳动任务安排、劳动过程的指挥与监督、劳动保护的实施等。根据责任自负原理,劳务派遣单位和用工单位应分别对

各自的义务违反事实承担相应的责任。但是,《劳动合同法》却没有对两个主体承担责任的范围加以区分,而是规定统一承担连带赔偿责任。虽然,连带赔偿责任有利于直接保护被派遣劳动者,但是这无疑加重了派遣单位和用工单位的负担,从长远来看,反而不利于促进劳动者的派遣就业。

保护被派遣劳动者合法权益的立法完善

通过上述篇章的叙述,我们可以知道虽然《劳动合同法》对劳务派遣进行了规制,在很大程度上有利于保护被派遣劳动者的合法权益。但是,智者千虑必有一失,该部法律在维护被派遣劳动者的合法利益方面仍然存在一些值得商榷之处。因此,笔者就完善劳务派遣制度、加强对被派遣劳动者的劳动权益保护方面提出一些粗浅的建议,以供大家批评指正。

一.提高劳务派遣单位的市场准入条件

我国的《劳动合同法》仅仅就劳务派遣单位的注册资本给予硬性要求——不得少于50万元,其他的条件从公司法的有关规定。但是,劳务派遣单位不同于一般的生产经营性企业,从事的是劳动力资源的派遣工作,与被派遣劳动者之间的劳动关系是不完整的。在这种片面的劳动关系下,为了充分保护被派遣劳动者的合法权益,我们必须严格限制劳务派遣单位的设立资质。德国《雇员转让法》第1条规定:“雇主(出让方)以经营形式将自己雇佣的劳动者(借用员工)提供给第三方(借用方)使用,由借用员工向第三方提供劳务的,需取得许可证。”日本《劳动派遣法》第5条规定:“经营一般型派遣企业者,应取得厚生劳动大臣之许可。”参考国外的立法例,我国的劳务派遣单位应该采用行政许可制,提高相关的资质要求。

法律应该禁止劳务派遣部门从事劳务派遣活动。“目前我国劳务派遣公司有26158家,其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家,接近70%。”劳动部门是行使国家公权力的机关,负有管理监督劳务派遣的职责。但是,如果劳动部门从事劳务派遣活动,就会损害其行使职权的中立性,极有可能放任某些损害被派遣劳动者权益的事情发生。孟德斯鸠对此有评价:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此,我们应该严禁劳务派遣部门设立劳务派遣单位。

考虑到我国的劳动力资源丰富,而劳务派遣单位的工作人员整体素质较差,缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员,极易侵害被派遣劳动者的合法权益。因此,我们建议对劳务派遣单位的从业人员资格进行硬性要求。例如,《湖北省劳务派遣试行办法》要求派遣单位必须有3名以上懂得劳动保障法规政策并持有《湖北省职业介绍工作人员资格证》的专职工作人员。这种地方性的规定在规范派遣机构人员组成方面确实起到了提高派遣单位整体素质的作用。

二.保障被派遣劳动者的劳动报酬权

我国的《劳动合同法》规定了被派遣劳动者与用工单位的职工享有同工同酬的权利。就如何实现同工同酬,笔者有以下建议。第一,强制要求劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定如何支付基本工资、加班费、绩效工资和其他福利待遇。因约定不明给被派遣劳动者造成损失的,由两单位对被派遣劳动者承担连带责任。并且,法律规定劳务派遣单位应当履行用人单位的义务,向被派遣劳动者支付劳动报酬。这种强制约定条款恰可以对该法律规定进行补充。第二,政府相关部门要明确界定 “用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者”的内涵和外延,以有利于实践中法院等裁判机构对纠纷的处理。

三.确保被派遣劳动者的生命健康权

在劳动者没有被派至用人单位之前,其相关的劳动安全责任事项由劳务派遣单位承担。在劳动者被派至用工单位后,相关安全责任就转嫁给了用工单位。被派遣劳动者是在用工单位的实际控制下进行工作,接受用工单位的指挥和监督。用工单位对被派遣劳动者负有直接

的安全保障义务。为了确保用工单位完全履行对被派遣劳动者的安全保障义务,我们建议在劳务派遣协议中强制增加对“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”责任分配的约定条款,明确劳务派遣单位和用工单位各自的责任范围,由劳务派遣单位和用工单位共同履行对被派遣劳动者的安全保障义务。

四.实现被派遣劳动者的结社权

据统计,目前我国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人,其中建筑行业占40%以上。目前全国有劳务派遣公司突破26000家,仅北京市就有劳务外派公司1000多家,其中北京外企人力资源服务有限公司面向几千家企业提供劳务派遣服务。目前爱普生、奥林巴斯、三星、华为等大中型企业,都不同程度地采用劳务派遣用工模式。为了进一步保护被派遣劳动者的合法权益,我们需要进一步促进被派遣劳动者加入工会,借助于集体组织来维护的权益。首先,劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同的,劳动者参加劳务派遣单位的工会。在劳动者被派遣期间,其会籍转由用工单位工会代管,享有与用工单位工会成员同等的权利。其次,劳务派遣单位没有工会的,则劳动者在被派遣期间,劳动者参加用工单位的工会,其工会签订的集体劳动合同中有关劳动条件的标准都应适用于被派遣劳动者。再次,考虑到劳务派遣单位和用人单位可能都没有工会的极端情况,并且我国的劳务派遣人数巨大,我们可以建立由劳务派遣人员组成的行会,以维护自己的合法利益。

五.合理分配雇主责任

由于劳务派遣涉及三方主体,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位,与传统的双方劳动关系相比,显得更为复杂。而且,被派遣劳动者在我国始终处于弱势地位,在权益受到侵害时,往往无法得到及时有效地救济。因此,为了保障被派遣劳动者的权益,我们应当明确分配雇主责任。劳务派遣单位是劳动合同的一方当事人,应当承担劳动法等法律规定的用人单位的义务。用工单位通过劳务派遣协议,间接与被派遣劳动者产生了联系,应当承担劳动者在劳动过程当中的权利义务。通过明晰劳务派遣单位与用人单位的义务范围以及需要共同承担连带责任的事项,能够防止派遣单位与用人单位推诿责任,并且也有利于减轻企业的负担。

总之,虽然我国的《劳动合同法》对劳务派遣进行了规制,在一定程度上保障了劳动者的合法权益。但是,这仅仅只是一个方面。我国的劳动者是弱势群体,为了进一步保护劳动者的利益,更需要我们全社会都对之予以深切关注。

劳务派遣中“同工同酬”的研究

【摘要】文章通过分析中国《劳动合同法》对同工同酬的相关规定,针对中国现有法律规定的不足以及劳务派遣制度的一些现实情况,从立法的完善等方面对劳务派遣制度的法律规定提出一些解决或完善的建议,从而给劳务派遣中的双方提供更明确的法律依据,更有效地保障双方的合法权益。   【关键词】同工同酬制度 劳务派遣 劳动合同   一、概述   劳务派遣制度是适应市场经济发展所产生的一种新的用工模式和劳务关系。而劳务派遣中被派遣者的权益的保护则日趋成为理论界和实务界热门的话题。我国《劳动合同法》63条对被派遣者的“同工同酬”权益进行了明确的表述,其规定了被派遣者与用工单位的其他劳动者必须“同工同酬”,并且补充规定在用工单位没有同种类的劳动者时,被派遣者的劳动报酬应当参照所在地同种或接近岗位的劳动报酬。然而,随着市场经济多元化的发展,一些新的问题以及制度的缺陷不免暴露出来。   二、劳动合同法中关于同工同酬的制度缺陷   现实并非如同《劳动合同法》预想的那般美好,实践中法律的规定却存在一些不足。具体说来,这些问题主要如下:   (一)“同工”、“同酬”、“相同岗位”、“相近岗位”规定模糊   现有法律对劳务派遣的“同工同酬”的规定中的“相同工作”、“相同工资”、“相同或者相近岗位”如何确定,应当按照什么标准进行界定,法律对此没有具体规定,审判实务中鲜有这样的判例。一旦出现纠纷,争议处理部门则没有具体标准进行参考,带来实际操作上的困难。这是用人单位、劳动者、劳动行政部门和争议处理部门必须面对的问题,需要立法部门做出解释。   (二)“同工同酬”的举证责任规定不明确   上文中提到的我国《劳动合同法》虽然对被派遣劳动者的“同工同酬”权益进行了明确的法律规定。但是在实践纠纷中,被派遣的劳动者要主张该项权益就必须依法举证自己所从事的工作与所要求“同酬”的岗位是属于同种或近似岗位,但是对于“同工”这一抽象概念进行现实量化却困难重重,因而被派遣的劳动者往往因举证难而无力主张自身的合法权益。   (三)派遣方和用工方的法定义务规定过少   现有的《劳动合同法》63条规定的“同工同酬”仅仅规定了被派遣者具有同工同酬的权益,虽说补充规定了“同工”的参照标准。但这仅仅算得上现有规范中比较明确的规定,仔细分析就会发现,其最大的问题就是对“同工同酬”的权利义务的责任分配不明确。   再如,现有的《劳动合同法》第59 条规定,被派遣劳动者的“劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式”应当由派遣方和用工方通过劳务派遣协议进行合理的约定。由此可以发现,劳务派遣协议的约定排斥了被派遣劳动者的参与,导致其对派遣协议的知情权缺失,其对自身权益的主张得不到应有的契约自由,那么“同工同酬”对其也很难奢求。   (四)同工同酬缺乏有效监管和法律救济   由于法律只是原则性规定,使得劳动者合法权益受到侵害时欲诉无具体依据,有关行政部门的监督作用得不到有效发挥。有时候争议处理部门便要求被派遣劳动者证明自己与要求同工同酬者具有相同的职称以此进行量化,可事实上倘若有些用工单位不给被派遣劳动者进行技术评定,抑或有些被派遣劳动者虽然有了技术职称,可是用工单位却又不在相应岗位上予以聘用,被派遣劳动者则无法取得同工同酬的工资。   三、同工同酬实现的制度完善   虽然“同工同酬”在现有法律规定和现实操作中有很多的限制,但从法律要求的平等权和被派遣劳动者的利益出发,我们要尽己所能去突破限制,完善现有立法和救济的不足,使劳动者同工得以同酬,切实保障他们的劳动权。   (一)政府部门应完善细则和解释   相关政府部门应当尽快对《劳动合同法》出具实施细则,并且对《劳动合同法》中不明确的,争议较大的规定进行明确的解释。   (二)合理的确定举证责任的设置   在举证责任的设置上,现有的“谁主张,谁举证”的弊端这里就不再赘述,笔者建议在劳务派遣上面举证责任应当坚持公平原则,结合当事人的举证能力,适当地以举证责任倒置加以协调。另外,“同工”如若不“同酬”的判断标准应当有一定的客观评估,应当坚决抵制以“身份”来决定酬劳的多少。   (三)明确派遣方与用工方分别的义务责任   立法上面应当对派遣方和用工方的义务责任加以完善,应当确定劳务派遣中被派遣人的薪酬的支付主体、方式以及期限等。同时,应当对劳务派遣合同的约定规定一些必须具备的强制性的条款,例如对被派遣者处于“工作期”和“待派遣期”的薪酬做出确切的约定,派遣协议的签订必须有被派遣者的参与等。   (四)完善相应行政和司法救济   在行政方面,行政机关应当赋予被劳动派遣者具有对派遣单位的同种或相近工作的劳动报酬数额的知情权;在司法方面,司法机关也应当积极维护被派遣者对“同工同酬”待遇的查验权。   四、结论   实现劳务派遣中被劳务派遣的劳动者的“同工同酬”是一项浩大的工程,其关系到立法、司法、行政等多方面的因素,但眼下我们可以立即着手的就是改善法律规制中的缺陷,使被派遣劳动者的权利在法律上有完善的制度保障,使得其合法权益得到应有的维护。这样,“同工同酬”的愿景必将在不久的未来实现。   参考文献   [1] 法条检索工具:法条查询器(实用新型专利:ZL201120443870.8).   [2] 郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社,2008.   [3] 北京市劳动和社会保障法学会.劳动法与社会保险法前沿问题研究[M].北京:法律出版社,2011.   作者简介:杨晨岩(1988-),男,汉族,上海人,现为上海师范大学法政学院法律硕士(非法学背景)专业10级学生,研究方向:民商法学。   (责任编辑:陈岑)

试论劳务派遣中的同工同酬

作者:王全兴杨浩楠

苏州大学学报:哲学社会科学版 2013年08期

中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1001-4403(2013)03-0061-09

同工不同酬等滥用劳务派遣的现象,在《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)出台之前已相当普遍和严重,而在试图对劳务派遣从严规制的《劳动合同法》实施后更为突出。面对劳务派遣滥用的日益严重和《劳动合同法》的规制失灵,全国人大常委会2012年12月28日《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(简称《劳动合同法修正案》)加大了规制劳务派遣的力度,其中关于同工同酬的规定更受关注。国务院最近批转的发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部《关于深化收入分配制度改革的若干意见》(国发[2013]6号)特别指出,要“落实新修订的劳动合同法,研究出台劳务派遣规定等配套规章,严格规范劳务派遣用工行为,依法保障被派遣劳动者(简称派遣工)的同工同酬权利”。然而,社会上对《劳动合同法修正案》即将实施后的效果,尤其是对派遣工同工同酬的实现,期待者有之,怀疑者有之。为此,笔者就劳务派遣中的同工同酬问题试作探讨。

一、同工同酬在劳务派遣规制中的意义

(一)同工不同酬是根本性的劳务派遣问题

劳务派遣与劳务派遣问题并非同一个概念,前者作为一种灵活的特殊的用工形式,与价值判断无涉,是一个不存在“是”与“非”的中性概念;后者则含有对劳务派遣作出的“非”的判断,通常是指劳务派遣的滥用。我国现阶段,劳务派遣的滥用,主要表现在两个方面:一方面是劳务派遣规模过大,几乎遍及各个行业,远远超出《劳动合同法》所限定的临时性、辅助性、替代性岗位的范围,派遣工占从业人员的比例过高,呈现主流化趋势。根据官方统计数字,全国派遣工在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前是2 000万人,2009年达到2 700万人。而到2010年底,全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示,派遣工总数已经达到6 000多万,占职工总人数的20%,主要集中在公有制企业和机关事业单位,石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重,部分央企的派遣工甚至超过职工总数2/3。在清华、北大、北京师范大学等国内一流的高校,后勤人员基本都是大量的派遣工。[1]有一份材料显示,广东省金融系统57.4%的派遣工从事主业岗位,某国有银行广州15家分支行当中有2 900名派遣工在一线柜台工作,占其员工的91.5%。[2]2012年“两会”期间,全国政协委员杜黎明在提案中称,中国移动50.3万职工中有派遣工35.8万人,占职工总数的71.2%。[3]另一方面是派遣工与正式工待遇不平等、权利不平等,其中最突出的是同工不同酬。全国人大常委会委员胡彦林表示:某省的通信、电力、金融行业中,派遣工的工资只相当于正式工的38%;同时,派遣工无法正常享受社会保险。由于各项社会保险还没有完全实现全国统筹,各地缴费的基数、费率等也存在差距,一些劳务派遣单位就钻空子。“如广东省的一些劳务派遣公司在广州、深圳等地招收并派遣职工,却通过其在广东相对比较落后的地区,甚至到江西、广西等外省区设立的分支机构与派遣工签订劳动合同,并为其在当地参保,以此来减少参保的费用。也有的单位就干脆不给派遣工缴纳保险费。”[2]中国工运研究所的一项调研显示,派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%,除失业保险外,均低于正式工16个百分点。[4]《CTG中国劳务用工行业就业指数报告》显示,在2011年,企业劳务派遣用工成本仅相当于正式用工成本的60%至70%。[5]派遣工的劳动报酬等待遇不仅低于正式工,而且还低于劳动事务代理用工。有资料显示,2011年,在制造业,劳动事务代理用工成本约为2919元/月,劳务派遣用工成本约为1779元/月,后者相当于前者的61%;在批零业,劳动事务代理用工成本约为2252元/月,劳务派遣用工成本约为1 502元/月,后者相当于前者的67%;在ICT行业,劳动事务代理用工成本约为3 000元/月,劳务派遣用工成本约为2 300元/月,后者相当于前者的77%。[6]

归结言之,劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣,却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式;是数量上的不正当即规模大、主流化与权利配置上的不正当即同工不同待遇相结合的问题,也就是泛化的基于用工形式差异的身份歧视问题。在规模大、主流化与同工不同待遇之间,以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。正因为同工不同待遇,劳务派遣的大规模和主流化才具有不正当性;也正因为同工不同待遇,才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本,从而导致劳务派遣的大规模和主流化。也就是说,若不存在同工不同待遇问题,也就不会有劳务派遣的大规模和主流化问题。

(二)实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键

在劳务派遣的规制体系中,限制劳务派遣的岗位范围与实现派遣工与正式工的同工同酬是两种在功能和效果上可相互替代和补充的规制思路。若能严格限制劳务派遣的岗位范围,即劳务派遣只能限定在临时性、辅助性、替代性岗位上,就可以大大减轻实现同工同酬的压力,即临时性、辅助性岗位上的派遣工与常年性、主业性岗位上的正式工之间不同报酬就具有了正当性,亦即派遣工与正式工因在常年性、主业性岗位上“混岗”而同工不同酬的问题就不会发生。同理,若能严格实现同工同酬,在相同岗位上使用正式工和派遣工就不会有不良后果,也就没必要将派遣工严格限制在临时性、辅助性、替代性岗位范围内。不仅如此,若能严格实现同工同酬,劳务派遣中的用工期限也不必作为规制的重点对象。

但值得注意的是,这两种规制思路都有很大的难度。《劳动合同法》尽管以从严规制劳务派遣为目的,但《劳动合同法》实施后,无论是劳务派遣的大规模和主流化问题,还是同工不同酬问题,都越来越严重。究其法律原因,《劳动合同法》在岗位范围规制和同工同酬规制上都存在不足。其第66条的规定,即“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,对劳务派遣的岗位范围只是作出原则性限制,甚至可以说是弹性限制。正因为劳务派遣的大规模和主流化问题未受到得力的法律限制,同工不同酬问题更为突出,而加大了同工同酬规制的压力。但其63条关于派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性,故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。

鉴于《劳动合同法》的上述教训,《劳动合同法修正案》在这两种规制思路上都加大了规制力度。但从其对岗位范围规制的规定看,若要收到严格限制岗位范围的效果,仍然还有难题。主要在于:(1)尽管将原来的弹性限制改为刚性限制,即规定“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,并对临时性、辅助性、替代性岗位作出定义,但其中对辅助性岗位的界定留下了不确定的空间,即“主营业务岗位”与“非主营业务岗位”的界定是一个因行业而异、因用人单位而异且具有动态性的复杂问题,这就为扩大辅助性岗位的范围提供了余地。(2)尽管加重了劳务派遣违法的法律责任,但对超出岗位范围限制的劳务派遣,缺少对用工单位有足够威慑力的法律责任形式。依法律逻辑,既然“三性”岗位范围是法定刚性限制,用工单位超出此范围使用派遣工,就属于无效劳务派遣,依《劳动合同法》关于以用工作为建立劳动关系之标志的规定,对其用工关系就应当作为正式工的劳动关系对待。这种法律后果不仅比对用工单位罚款会更有威慑力,而且更能压缩劳务派遣的规模。可惜的是,《劳动合同法修正案》对超出“三性”岗位范围的劳务派遣并未规定这种法律后果。(3)实践中超出“三性”岗位范围使用派遣工的主要原因在于用工单位,并且作为用工单位的国有企业、事业单位和国家机关,其责任能力一般强于派遣单位,故在法律责任分配上偏重于用工单位较之偏重于派遣单位,不仅更有效而且更可行。然而,《劳动合同法修正案》却对法律责任作出向派遣单位偏重的安排,尤其是将第92条的原规定,即劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,这意味着劳务派遣单位给派遣工造成损害的,用工单位对此可不与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这显然不利于抑制用工单位超出“三性”岗位范围使用派遣工。

正因为《劳动合同法修正案》存在上述不足,其岗位范围规制难以达到预想的效果。尽管《劳动合同法修正案》还附加了比例控制的规定,即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”但用工总量上的比例控制会给同种岗位上使用正式工和派遣工留下空间,并且还会带来对用工单位使用派遣工超出“三性”岗位范围而未超出规定比例的行为该如何定性和处理的难题。这就加重了同工同酬规制的压力,更加显示出解决同工不同酬问题的重要性。

还值得注意的是,即使用工单位严格遵守“三性”岗位范围和规定比例,也难免有派遣工与正式工“混岗”的现象。其一,辅助性岗位若较宽泛,而派遣工数量不得超过规定比例,就会在辅助性岗位上同时使用正式工和派遣工。其二,常年性岗位上发生需要由其他劳动者替代劳动的情形,若使用派遣工,就会在常年性岗位上同时使用正式工和派遣工。这也表明,在岗位范围规制的同时,同工同酬规制必不可少。

二、劳务派遣中同工同酬的特殊性

在劳动法中,同工同酬作为劳动平等和反劳动歧视的重要内容,既是一项法律原则,也是一项劳动权利,还是一种法律规则。1948年《世界人权宣言》第23条第2款规定:“人人有同工同酬的权利,不受任何歧视”。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定:“各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬”。可见,同工同酬是一个比较不同类别劳动者之间劳动报酬的概念,其据以比较劳动报酬并确定劳动者类别的因素,一般有种族、民族、性别、年龄等。在国际视野中,同工同酬的性别因素受到特别重视,表明劳动报酬歧视中的性别歧视问题特别严重。例如,国际劳工组织于1951年专门制定了《男女工人同工同酬公约》,《经济、社会和文化权利国际公约》第7条中还专门强调“特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬”。然而,在我国现阶段,男女劳动者同工同酬问题固然重要,但在城镇化加速和市场化改革的背景下,出于城乡二元结构和劳动用工双轨制的原因,劳动报酬歧视中的户籍歧视和用工形式歧视特别突出。鉴于派遣工群体中大量的是农民工的事实,派遣工与正式工同工不同酬问题实际上是户籍歧视与用工形式歧视的结合。

比较我国现行立法中关于同工同酬的一般规定和关于男女同工同酬的规定,劳动合同法关于劳务派遣中同工同酬的规定,有如下特点:

第一,同工同酬不只是法律原则,而且是法律规则。我国《宪法》第48条和《妇女权益保障法》第24条中“实行男女同工同酬”的规定,《劳动法》第46条中“实行同工同酬”的规定,都属于法律原则。而《劳动合同法》规定了三种同工同酬的情形①,其中对劳务派遣中同工同酬的规定着墨最多,不仅有原则性规定,而且规定了具体规则,即规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

第二,同工同酬中的“同工”仅以岗位作为界定的标志。关于同工同酬原则中的“同工”,《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为“从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩”。而在《劳动合同法》第63条中,“同工”则被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以以岗位作为界定派遣工与正式工“同工”的标志,主要取决于:(1)用工形式与岗位的关系。用工形式本来应当是一个岗位性的概念,如常年性岗位上使用正式工,临时性、季节性岗位上使用临时工,即不同类型的岗位对用工形式有不同的需求,不同的用工形式分别与不同类型的岗位相匹配。然而,我国长期以来的用工双轨制,形式上表现为突破用工形式与岗位本来的匹配关系,即在相同岗位上同时使用不同的用工形式,如在常年性岗位上长期使用临时工;实质上表现为在相同岗位上因用工形式不同而劳动报酬不同,于是,用工形式衍变成身份化的概念。所以,基于不同用工形式的同工同酬,只宜以岗位作为界定“同工”的标志。并且,只有以岗位作为界定“同工”的标志,才可以通过同工同酬来剔除附加在用工形式上的身份属性。(2)劳务派遣规制的目的。立法将劳务派遣限定于“三性”岗位范围的目的,在于减少和消除超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象,尤其是抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。所以,以岗位作为界定“同工”的标志,才可以通过同工同酬来倒逼用工单位限定在“三性”岗位范围内使用派遣工。

第三,同工同酬中的“同酬”在空间范围和衡量标准上具有层次性。既然立法只限定使用派遣工的岗位范围,而对正式工未限制其岗位范围,并且超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象难以避免,故实践中,在同一雇主的同类岗位上全部使用派遣工和部分使用派遣工的情形,就都有可能出现。既然派遣工与正式工的“同工”被法定以岗位为界定标志,比较“同酬”与否的空间范围,必然表现为两个层次:一是在用工单位内同类岗位上部分使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”可以在本单位同类岗位比较;二是在用工单位内同类岗位上全部使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”只能超出本单位作社会比较。因为派遣工不仅是用工单位内部的一种劳动者群体,而且是社会上的一种劳动者群体,故其与正式工“同酬”的空间范围可扩展到用工单位所在地区。

实践中对“同酬”的理解通常有三种:同工者劳动报酬数额相同;同工者劳动报酬水平相同;同工者劳动报酬分配规则或标准相同。在本单位同类岗位的派遣工与正式工“同酬”的比较中,由于“同工”只限于静态的“同类岗位”,而未要求动态的等量劳动和相同绩效,故不宜选择劳动报酬数额相同或劳动报酬水平相同作为判断“同酬”的标准,而只宜要求劳动报酬分配规则或标准相同即可,并且,实践中派遣工与正式工同工不同酬的实质也在于劳动报酬分配规则或标准的不同,故立法只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。在派遣工与正式工“同酬”的社会比较中,“同工”被界定为“用工单位所在地相同或者相近岗位”,由于不同雇主之间千差万别,并且自主制定的劳动报酬分配规则或标准也会各不相同,因此对“同酬”既不能要求劳动报酬数额相同,也不能要求劳动报酬分配规则或标准相同,而只宜从劳动报酬水平相同的维度提出要求,故立法仅要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”派遣工的劳动报酬。

三、同工同酬界定中的问题和对策

(一)关于“同工”的界定

以岗位作为界定“同工”的标志,较之将“同工”解释为“从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩”,虽然较为简便和易于把握,但其赖以为基础的岗位分类仍然是一个复杂问题。

实践中,岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所作出的横向分类,包括职系(小类)、职组(中类)和职门(大类)的划分;又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所作出的纵向分类,包括职级、职等的划分。基于岗位分类来界定是否“同工”,面临的问题至少包括:是只选择横向分类还是横向分类与纵向分类相结合;横向分类是选择职系(小类),还是选择职组(中类)或职门(大类);纵向分类是选择职级还是选择职等。若“同工”的范围越宽,即认定岗位同类或相近的范围越宽,则意味着同工同酬的要求越严格;反之,则要求越宽松。例如,若将同类岗位界定为同一职系的岗位,而派遣工与正式工的岗位分别在不同职系,即使在同一职组或职门,也无须实行同工同酬;若将同类岗位界定为同一职门的岗位,派遣工与正式工的岗位只要属于同一职门,即使在不同职系或职组,也应当实行同工同酬;若界定同类岗位除了依据岗位横向分类外还考虑岗位纵向分类,派遣工与正式工的岗位只有在同一职系、职组或职门的同时,职级或职等还相同的情形下,才应当实行同工同酬。

尽管岗位分类以职业分类为基础,且职业分类体系由国家制定,但由于岗位分类应当由用人单位自主,故岗位分类可能因用人单位而异。于是,用工单位就有可能通过细化岗位分类来减轻派遣工与正式工同工同酬的压力。因此,为了增强“同工”界定的可操作性和规范化程度,应当结合岗位分类规则,制定界定岗位相同、同类、相近的标准。其中的要点应当包括:(1)判断派遣工与正式工是否“同工”,既要考虑其工作内容和性质,还应当考虑其工作质量,故其“同工”不仅应当是同一职系、职组或职门的岗位,而且还应当要求其职级或职等相同或相当。(2)界定“同工”所依据的横向分类层次,对“本单位同类岗位”和“用工单位所在地相同岗位”的界定,应当以职系或职组为准;而对“用工单位所在地相近岗位”的界定,则应当以职门为准。(3)界定“同工”所依据的纵向分类层次,在本单位内部比较,可根据具体情形以职级或职等为准;而在用工单位所在地比较,由于对判断其是否同酬只有“参照”意义,故只以职等为准即可,甚至在参照相同或相近岗位平均劳动报酬水平的情形下对职等可不予考虑。

判断派遣工与正式工是否岗位相同、同类或相近,还值得注意的是:(1)不能只以劳务派遣协议和劳动合同所约定的岗位为依据,还应当以派遣工所实际从事劳动的岗位为依据,若实际岗位与约定岗位不一致,则应当以实际岗位为依据。(2)不能只以岗位名称为依据,还应当以岗位职责内容为依据,若岗位名称不同而岗位职责内容相同、类似或相近的,应当认定为岗位相同、同类或相近。

(二)关于“同酬”的界定

同工同酬中的“酬”,就其文义解释,是指劳动报酬。但对于派遣工与正式工不平等的现实而言,这种文义解释显然不到位。因为现实中派遣工不仅在劳动报酬上,而且劳动福利和社会保险待遇方面也低于正式工。于是,在全国人大常委会审议《劳动合同法修正案(草案)》时,达列力汗·马米汗委员建议,将劳动合同法修正案中“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬的权利”,修改为“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬同待遇的权利”。他解释说,之所以要加上“同待遇”,是因为现在很多企业,特别是国有企业职工,除了工资还有很多福利,如企业年金、住房公积金以及各种补贴等,仅规定“同工同酬”,实际上并没有彻底解决被派遣劳动者的平等待遇问题。[7]还值得注意的是,我国现行立法对劳动报酬与劳动福利未作明确的界定,辅助工资形式与劳动福利项目易于混淆和串项,实践中多有劳动报酬支付与福利支付错位的现象,尤其是在国有企业,为规避对工资总额的控制,对正式工往往将工资项目转作福利项目支付。因此,对派遣工与正式工同工同酬中的“酬”,有必要作适度的扩大解释,即除劳动报酬外,还应当包括劳动福利。但不宜包括基本社会保险待遇,这是因为,劳动报酬与社会保险是两种有明确法律界限的不同分配形式,正式工与派遣工不仅社会保险的投保人不同,而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同,故正式工与派遣工社会保险待遇不平等的问题,难以通过劳动报酬制度和同工同酬得到解决,而只宜通过改善社会保险制度来解决。②

在本单位派遣工与正式工之间,因“同工”只限于“同类岗位”,故“同酬”只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。而这种“同酬”虽然不像劳动报酬数额或水平那样需要精确化,但在判断标准上仍然存在需要细化的问题。例如:(1)劳动报酬分配办法的界定。就形式而言,劳动报酬分配办法在企业由集体合同和劳动规章制度规定,在国家机关和事业单位则既由国家规范性文件规定,也由劳动规章制度规定;就内容而言,劳动报酬分配办法主要由劳动计量办法、劳动绩效考核办法和劳动报酬标准所构成。而派遣工与正式工之间的劳动报酬分配办法相同,关键是其内容相同,即不仅要求实行相同的劳动报酬标准,而且要求实行相同的劳动计量办法和劳动绩效考核办法。这样才足以弥补“同工”要求中未包括“付出等量劳动并取得相同劳绩”的不足。(2)劳动报酬分配办法相同的实质是适用范围不因用工形式而有差别。即针对同类岗位所制定的劳动报酬分配办法,统一适用于同类岗位的正式工和派遣工,但劳动报酬分配办法中基于用工形式以外因素的差别规则在适用上若存在差别,则不能认为是同工不同酬。譬如,工资结构中的年功工资,派遣工可能因本单位工作年限短而不享有,由此形成的与正式工的差别,则不能认为是对派遣工的歧视。

对用工单位无同类岗位的派遣工而言,“同酬”只要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”其劳动报酬。这只是相对意义的“同酬”,并且是劳动报酬水平社会比较意义的“同酬”。其中的问题主要在于:(1)用工单位所在地范围的选择。我国的地区最低工资标准、地区职工平均工资的确定,都有既定的地区范围界限,故派遣工与之比较劳动报酬水平的用工单位所在地范围,应当与其一致。(2)相同或相近岗位劳动报酬水平的选择。我国官方统计中的年度地区职工工资水平,一般是上一年度的地区职工月平均工资,故相同或者相近岗位一旦确定,作为参照对象的特定岗位劳动报酬水平,应当选择该岗位上一年度的地区职工月平均工资。这就要求官方统计的地区职工工资水平指标中,不仅有行业月平均工资,而且还应当有岗位或职业月平均工资。(3)与用工单位所在地相同或者相近岗位劳动报酬比较的派遣工劳动报酬的选择。由于在用工单位内部派遣工之间可能存在劳动报酬差别,故判断派遣工在社会比较层次上是否同工同酬,会遇到是选择单个派遣工的劳动报酬还是选择某类岗位全部派遣工的平均劳动报酬与之比较的问题,尤其是在某个派遣工提出同工同酬的诉求时,此问题就更为突出。笔者认为,派遣工与正式工就劳动报酬水平进行社会比较,不应当是个体层次的比较,而应当是岗位整体层次的比较,尤其是在比较之一方是用工单位所在地相同或者相近岗位整体的劳动报酬水平的场合,另一方的比较样本更应当与其对应,而不应当是某个派遣工的劳动报酬。(4)“参照”意义上幅度的选择。既然“同酬”只要求参照用工单位所在地相同或者相近岗位的劳动报酬水平,就表明派遣工劳动报酬可以不与所参照的岗位劳动报酬水平相等。在此情形下,为能判断是否同工同酬,就应当以所参照的岗位劳动报酬水平为基准线确定一定的允许降低的幅度。依此幅度,无论是派遣工所在岗位整体平均劳动报酬还是单个派遣工劳动报酬,若低于该幅度线,就可以被认定为同工不同酬。

四、同工同酬实施机制中的问题和对策

(一)同工同酬与劳动合同、劳务派遣协议的关系

经《劳动合同法修正案》修改后的第63条第2款规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款关于同工同酬的规定。这表明,派遣工与正式工同工同酬,作为一种特殊的劳动基准,应当通过劳动合同、劳务派遣协议实施。然而值得注意的是,《劳动合同法》只允许常雇型劳务派遣,在这种劳务派遣中,一般是派遣单位先招收派遣工并与其订立劳动合同,然后才应用工单位的要求向其派遣劳动者;派遣工与派遣单位的劳动合同期限应当在2年以上,而在此劳动合同期限内可能被先后派遣到不同的用工单位,且被派遣到每个用工单位的派遣期限不尽相同,其中有的派遣期限可能具有临时性。可见,一般情形下,劳动合同签订在先,劳务派遣协议签订在后;即使有首次接受派遣的用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议在劳动合同签订之先的特殊情形,以后各次接受派遣的用工单位只可能在劳动合同签订之后签订劳务派遣协议。在这种条件下,要求先于劳动派遣协议签订的劳动合同符合同工同酬的规定是相当困难的。这是因为:由于派遣工与正式工同工同酬,只限于与用工单位同类岗位正式工比较,或者与比用工单位所在地相同或相近岗位比较,这就要求在签订劳动合同时知悉用工单位同类岗位劳动报酬分配办法或者用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。而派遣单位与派遣工签订劳动合同时,用工单位可能尚未确定,即使用工单位已经预定,但还未签订劳务派遣协议,故难以知悉劳动合同约定派遣工劳动报酬符合同工同酬规定所必备的完全信息。

针对上述难题,需要在立法中补充和细化如下要点:(1)签订劳务派遣协议时用工单位应当向派遣单位,签订劳动合同时派遣单位应当向派遣工,提供用工单位派遣工所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。(2)劳动合同约定派遣工劳动报酬应当以劳务派遣协议为依据,劳动合同约定的劳动报酬与后签订的劳务派遣协议不一致的,应当依据该劳务派遣协议变更劳动合同的劳动报酬条款。(3)派遣单位将同一派遣工再次派遣到另一用工单位的,应当先与该用工单位签订劳务派遣协议,并依据该劳务派遣协议在劳动合同中重新约定劳动报酬。

(二)同工同酬的法律救济

《劳动合同法修正案》对派遣工与正式工同工同酬虽然在行为规则上有所细化和补充,但在法律救济上仍然未予以重视,以致同工同酬的实现,无论是在法律责任方面还是在程序法方面,都缺少有效的支撑。

关于派遣工与正式工同工不同酬的法律责任,现行立法虽然有所涉及,但存在明显不足。一方面,有的法律责任条款本应适用于劳务派遣却不能适用。依据现行立法规定,派遣工与正式工同工同酬的直接义务主体应当是用工单位,故同工不同酬的法律责任应当主要由用工单位承担,然而,相关法律责任条款却只指向用人单位。例如,用工单位的劳动规章制度违反同工同酬规定,虽然可归属于《劳动合同法》第80条所规定的劳动规章制度违法的行为;劳动合同和劳务派遣协议的劳动报酬条款违反同工同酬规定,虽然可归属于《劳动合同法》第86条所规定的劳动合同无效行为,但由于在《劳动合同法》中“用工单位”不是“用人单位”③,故这两种违法行为不能适用于《劳动合同法》第80条和第86条所规定的法律责任。又如,在《劳动合同法》唯一明确规定了工资支付违法及其法律责任的第85条中,只列举欠薪、支付工资低于最低工资标准、不支付加班费这三种情形,同工不同酬则未列入其中,故也不能适用于劳务派遣中的同工不同酬。另一方面,法定适用于劳务派遣的法律责任条款存在瑕疵。现行立法中,可适用于劳务派遣中同工不同酬的仅有一个法律责任条款,即经《劳动合同法修正案》修改后的第92条第2款:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”而该规定在适用于同工不同酬时,其瑕疵在于:(1)虽然劳务派遣单位和用工单位都是责任主体,但更看重派遣单位的责任,这与同工不同酬的主要原因在于用工单位且同工同酬的义务主体主要是用工单位的现实不符。(2)在行政处罚与赔偿责任之间,更看重行政处罚,这是对派遣工所受损失的轻视。(3)该条款规定的赔偿责任轻于第85条所规定的工资支付违法的赔偿责任,因为工资支付违法的赔偿责任中包括有“按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”。为此,对劳务派遣中同工不同酬的法律责任应当补充立法,其重点在于明确规定对劳务派遣中的同工不同酬,可适用《劳动合同法》第80、85、86条追究法律责任。

③《劳动合同法》中规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。

在派遣工与正式工同工同酬的程序法救济中,同工不同酬的举证责任问题,值得特别重视。因为司法实践中,劳动者举证不足,往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的主要理由。[8]而现行立法对于劳动争议举证责任分配仅有《劳动争议调解仲裁法》第6条的原则规定,即一般实行谁主张谁举证的原则,而与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,则由用人单位承担举证责任。而对该规定应当如何适用于同工同酬争议则缺少细化规定。劳务派遣中同工不同酬的争议,较之其他劳动争议的一个显著特点在于,派遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。在其他劳动争议中,劳动者对其权利是否遭受侵害相对易于明确感知,如拖欠工资或加班费、低于最低工资标准支付工资等,而派遣工对其是否同工同酬虽然可能有模糊感觉但难以明确感知;并且,其他劳动争议的劳动者往往只需根据本人的状况就可了解其权利是否遭受侵害,而派遣工对其是否同工同酬的了解则需要比较他人甚至本单位以外的情况才可了解,如正式工的劳动报酬数额、工龄、职务、学历、职称等个人信息,岗位分类的体系和依据,社会上相同或相近岗位的劳动报酬信息,而要获得这些信息是很难的,尤其在薪酬保密已成惯例或制度、派遣工工资主要由派遣单位支付的条件下,更难知晓用工单位的信息。对于用工单位而言,了解是否同工同酬则有明显的信息优势。例如,界定是否“同工”所需要的岗位分类及其依据等信息,界定是否“同酬”所需要的本单位各种岗位、各种用工形式和各个劳动者的劳动报酬信息以及据以制定劳动报酬分配办法的信息,都在用工单位掌握管理之中;用工单位获取社会上相同或相近岗位劳动报酬信息的能力,一般也强于派遣工。并且,与派遣工是否同工同酬相关的部分证据,用工单位有管理的法定义务。例如,应当建立职工名册备查,且职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容;应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账并至少保存二年,且工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。④所以,派遣工同工不同酬的举证责任分配,应当作出减轻派遣工举证责任、加重用工单位举证责任的安排。这在国外已有相关的实例,例如,英国2001年制定的《性别歧视(间接歧视和举证责任)条例》,加大了被告的举证责任;针对其他法定歧视行为,英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据,被告就要承担反驳的举证责任;欧盟的《举证责任指令(Burden of Proof Directive97/80/EC)》,其主要目的也是为了调整性别歧视案件中举证责任的分担义务,让受害者权利得到更为有效的保护。[9]因此,我国立法应当规定,派遣工针对同工不同酬提出权利主张的,只需就其工作的岗位和所得的劳动报酬举证证明并就其同工不同酬提出表面证据即可,而证明同工同酬的举证责任应当由用工单位承担。

程序法救济中还有为何选择救济途径的问题。例如,派遣工与正式工同工不同酬是作为就业歧视问题而依据《就业促进法》第62条的规定,直接向法院提起诉讼,还是作为劳动报酬问题而依据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定,进入劳动争议处理程序?笔者认为,《就业促进法》第62条所规定的就业歧视之诉是与该法第3条和第三章所规定的公平就业和反就业歧视对应的,专指职工招用和就业服务中的就业歧视问题;而同工不同酬虽然也可归属于就业歧视,但属于劳动关系建立后的劳动合同履行问题和劳动报酬支付问题,故应当选择劳动争议处理程序。

(三)国有企事业单位实施机制的特殊性

国有企事业单位不仅是超出“三性”岗位范围使用派遣工的重点,而且其派遣工与正式工同工不同酬的问题更为严重。究其原因,根源于由来已久的用工双轨制。在国有企业,派遣工作为以往临时工(包括常年性岗位上“假临时工”)的替代,其与正式工同工不同酬是以往临时工与正式工同工不同酬的延续,并且其体制性原因是一脉相承的。国有企业在实行劳动合同制以后,其正式工的工资决定机制仍然受制于计划经济体制的因素,临时工的工资决定机制则基本上属于市场调节机制,正式工劳动报酬中包含有非市场因素(如垄断利益、原固定工群体遗留利益)所决定的部分,而这部分劳动报酬不为临时工所享有,从而导致临时工与正式工同工不同酬。在临时工制度因全面推行劳动合同制而被取消、并实行职工下岗等以减员为特征的劳动制度改革后,正式工的规模虽然缩小,但其原有非市场化劳动报酬等既得利益仍然保留,替代原临时工而出现的派遣工仍然只享受市场化的劳动报酬。事业单位的正式工由于一直实行国家人事编制控制,其工资决定机制中保留有浓厚的计划和行政因素,处于人事编制外的临时工和派遣工,其劳动报酬主要由市场机制决定。可见,国有企事业单位正式工与临时工、派遣工的同工不同酬,作为用工双轨制的主要组成部分,实质上是工资决定机制中市场因素与非市场因素并存的产物。

既然国有企事业单位正式工与派遣工同工不同酬的焦点在于因工资决定机制不同所形成的正式工的非市场化劳动报酬部分,解决同工不同酬问题无非有两种选择:一是将正式工获得非市场化劳动报酬部分的权利,也赋予派遣工;二是取消正式工既得的非市场化劳动报酬部分,使正式工和派遣工都只能获得市场化的劳动报酬。无论何种选择,其关键是正式工与派遣工的工资决定机制并轨。显然,前一种选择因与市场化改革方向相悖而不可取,后一种选择则因正式工既得利益的刚性而有巨大阻力。可见,国有企事业单位正式工与派遣工同工同酬的问题,实质上是不同工资决定机制并轨的问题,而要解决此问题,应当突破劳动报酬制度自身,寻求更宽阔的思路。其中包括:(1)深化国有企业和国有资产体制改革,剥离国有企业的垄断利益和旧体制遗留利益,从根本上消除非市场化劳动报酬的来源。(2)深化国有企业劳动制度改革和事业单位人事制度改革,尤其是推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革,破除国有企业工资总额控制和事业单位人事编制等所形成的壁垒,对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核和退出机制,从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。(3)改革工会制度、集体合同制度和职工民主管理制度,切实保障派遣工与正式工平等享有参加用工单位工会、参与用工单位集体协商和职工民主管理的权利,以集体合同和劳动规章制度统一派遣工与正式工的工资决定机制和劳动报酬分配办法。

注释:

①《劳动合同法》第11条关于未订立书面劳动合同且劳动报酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定;第18条关于劳动合同对劳动报酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定;第63条关于劳务派遣中同工同酬的规定。

②《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第38条规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当为被派遣劳动者在用工单位所在地办理社会保险。这是解决派遣工与正式工社会保险待遇不平等的一种重要措施。

④见《劳动合同法》第7条和《劳动合同法实施条例》第8条;《广东省工资支付条例》(2005年)第16条。

作者介绍:王全兴(1956-),男,湖北大冶人,上海财经大学法学院教授、博士生导师,中国经济法学研究会副会长,中国劳动法学研究会副会长,主要从事经济法学和劳动法学研究,上海 200433;杨浩楠(1988-),男,湖南湘潭人,上海财经大学法学院博士生,主要从事劳动法研究,上海 200433

试论劳务派遣中的同工同酬

试论劳务派遣中的同工同酬

——兼评2012年《劳动合同法修正案》

王全兴 杨浩楠

(上海财经大学 法学院,上海 200433)

摘 要:派遣工与正式工同工不同酬较之于劳务派遣规模过大和主流化,是更为根本的劳务派遣问题,实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键。劳务派遣中的同工同酬,不仅是法律原则,而且是法律规则;其“同工”仅以岗位作为界定的标志;其“同酬”在空间范围和衡量标准上有两个层次,即用工单位内部和用工单位所在地。2012年《劳动合同法修正案》虽然对劳务派遣中的同工同酬规则作出修改和补充,但在同工同酬的界定和实施机制上,仍然有诸多不足而需要完善。

关键词:劳务派遣;同工同酬;《劳动合同法修正案》

作者简介:王全兴(1956— ),男,湖北大冶人,上海财经大学法学院教授、博士生导师,中国经济法学研究会副会长,中国劳动法学研究会副会长,主要从事经济法学和劳动法学研究;杨浩楠(1988— ),男,湖南湘潭人,上海财经大学法学院博士生,主要从事劳动法研究。

基金项目:国家社科基金重点项目“农民权益保障研究”(项目编号:08ASH009)的阶段性成果。

中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1001-4403(2013)03-0061-09 收稿日期:2013-03-05同工不同酬等滥用劳务派遣的现象,在《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)出台之前已相当普遍和严重,而在试图对劳务派遣从严规制的《劳动合同法》实施后更为突出。面对劳务派遣滥用的日益严重和《劳动合同法》的规制失灵,全国人大常委会2012年12月28日《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(简称《劳动合同法修正案》)加大了规制劳务派遣的力度,其中关于同工同酬的规定更受关注。国务院最近批转的发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部《关于深化收入分配制度改革的若干意见》(国发〔2013〕6号)特别指出,要“落实新修订的劳动合同法,研究出台劳务派遣规定等配套规章,严格规范劳务派遣用工行为,依法保障被派遣劳动者(简称派遣工)的同工同酬权利”。

然而,社会上对《劳动合同法修正案》即将实施后的效果,尤其是对派遣工同工同酬的实现,期待者有之,怀疑者有之。为此,笔者就劳务派遣中的同工同酬问题试作探讨。

一、同工同酬在劳务派遣规制中的意义

(一)同工不同酬是根本性的劳务派遣问题劳务派遣与劳务派遣问题并非同一个概念,前者作为一种灵活的特殊的用工形式,与价值判断无涉,是一个不存在“是”与“非”的中性概念;后者则含有对劳务派遣作出的“非”的判断,通常是指劳务派遣的滥用。我国现阶段,劳务派遣的滥用,主要表现在两个方面:一方面是劳务派遣规模过大,几乎遍及各个行业,远远超出《劳动合同法》所限定的临时性、辅助性、替代性岗

・61・

2013.3

位的范围,派遣工占从业人员的比例过高,呈现主流化趋势。根据官方统计数字,全国派遣工在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前是2 000万人,2009年达到2 700万人。而到2010年底,全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示,派遣工总数已经达到6 000多万,占职工总人数的20%,主要集中在公有制企业和机关事业单位,石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重,部分央企的派遣工甚至超过职工总数2/3。在清华、北大、北京师范大学等国内一流的高校,后勤人员基本都是

[1]大量的派遣工。有一份材料显示,广东省金融

[6]

本约为2 300元/月,后者相当于前者的77%。

归结言之,劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣,却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式;是数量上的不正当即规模大、主流化与权利配置上的不正当即同工不同待遇相结合的问题,也就是泛化的基于用工形式差异的身份歧视问题。在规模大、主流化与同工不同待遇之间,以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。正因为同工不同待遇,劳务派遣的大规模和主流化才具有不正当性;也正因为同工不同待遇,才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本,从而导致劳务派遣的大规模和主流化。也就是说,若不存在同工不同待遇问题,也就不会有劳务派遣的大规模和主流化问题。

(二)实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键

在劳务派遣的规制体系中,限制劳务派遣的岗位范围与实现派遣工与正式工的同工同酬是两种在功能和效果上可相互替代和补充的规制思路。若能严格限制劳务派遣的岗位范围,即劳务派遣只能限定在临时性、辅助性、替代性岗位上,就可以大大减轻实现同工同酬的压力,即临时性、辅助性岗位上的派遣工与常年性、主业性岗位上的正式工之间不同报酬就具有了正当性,亦即派遣工与正式工因在常年性、主业性岗位上“混岗”而同工不同酬的问题就不会发生。同理,若能严格实现同工同酬,在相同岗位上使用正式工和派遣工就不会有不良后果,也就没必要将派遣工严格限制在临时性、辅助性、替代性岗位范围内。不仅如此,若能严格实现同工同酬,劳务派遣中的用工期限也不必作为规制的重点对象。

但值得注意的是,这两种规制思路都有很大的难度。《劳动合同法》尽管以从严规制劳务派遣为目的,但《劳动合同法》实施后,无论是劳务派遣的大规模和主流化问题,还是同工不同酬问题,都越来越严重。究其法律原因,《劳动合同法》在岗位范围规制和同工同酬规制上都存在不足。其第66条的规定,即“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,对劳务派遣的岗位范围只是作出原则性限制,甚至可以说是弹性限制。正因为劳务派遣的大规模和主流化问题未受到得力的法律限制,同工不同酬问题更为突出,而加大了同工同酬规制的压力。但其63

系统57.4%的派遣工从事主业岗位,某国有银行广州15家分支行当中有2 900名派遣工在一线柜

[2]

台工作,占其员工的91.5%。2012年“两会”期

间,全国政协委员杜黎明在提案中称,中国移动50.3万职工中有派遣工35.8万人,占职工总数的

[3]71.2%。另一方面是派遣工与正式工待遇不平

等、权利不平等,其中最突出的是同工不同酬。全国人大常委会委员胡彦林表示:某省的通信、电力、金融行业中,派遣工的工资只相当于正式工的38%;同时,派遣工无法正常享受社会保险。由于各项社会保险还没有完全实现全国统筹,各地缴费的基数、费率等也存在差距,一些劳务派遣单位就钻空子。“如广东省的一些劳务派遣公司在广州、深圳等地招收并派遣职工,却通过其在广东相对比较落后的地区,甚至到江西、广西等外省区设立的分支机构与派遣工签订劳动合同,并为其在当地参保,以此来减少参保的费用。

[2]也有的单位就干脆不给派遣工缴纳保险费。”中

国工运研究所的一项调研显示,派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%,除失业保险外,均低于正式工16

[4]个百分点。《CTG中国劳务用工行业就业指数报

告》显示,在2011年,企业劳务派遣用工成本仅

[5]相当于正式用工成本的60%至70%。派遣工的

劳动报酬等待遇不仅低于正式工,而且还低于劳动事务代理用工。有资料显示,2011年,在制造业,劳动事务代理用工成本约为2 919元/月,劳务派遣用工成本约为1 779元/月,后者相当于前者的61%;在批零业,劳动事务代理用工成本约为2 252元/月,劳务派遣用工成本约为1 502元/月,后者相当于前者的67%;在ICT行业,劳动事务代理用工成本约为3 000元/月,劳务派遣用工成

・62

试论劳务派遣中的同工同酬

条关于派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性,故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。

鉴于《劳动合同法》的上述教训,《劳动合同法修正案》在这两种规制思路上都加大了规制力度。但从其对岗位范围规制的规定看,若要收到严格限制岗位范围的效果,仍然还有难题。主要在于:(1)尽管将原来的弹性限制改为刚性限制,即规定“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,并对临时性、辅助性、替代性岗位作出定义,但其中对辅助性岗位的界定留下了不确定的空间,即“主营业务岗位”与“非主营业务岗位”的界定是一个因行业而异、因用人单位而异且具有动态性的复杂问题,这就为扩大辅助性岗位的范围提供了余地。(2)尽管加重了劳务派遣违法的法律责任,但对超出岗位范围限制的劳务派遣,缺少对用工单位有足够威慑力的法律责任形式。依法律逻辑,既然“三性”岗位范围是法定刚性限制,用工单位超出此范围使用派遣工,就属于无效劳务派遣,依《劳动合同法》关于以用工作为建立劳动关系之标志的规定,对其用工关系就应当作为正式工的劳动关系对待。这种法律后果不仅比对用工单位罚款会更有威慑力,而且更能压缩劳务派遣的规模。可惜的是,《劳动合同法修正案》对超出“三性”岗位范围的劳务派遣并未规定这种法律后果。(3)实践中超出“三性”岗位范围使用派遣工的主要原因在于用工单位,并且作为用工单位的国有企业、事业单位和国家机关,其责任能力一般强于派遣单位,故在法律责任分配上偏重于用工单位较之偏重于派遣单位,不仅更有效而且更可行。然而,《劳动合同法修正案》却对法律责任作出向派遣单位偏重的安排,尤其是将第92条的原规定,即劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,这意味着劳务派遣单位给派遣工造成损害的,用工单位对此可不与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这显然不利于抑制用工单位超出“三性”岗位范围使用派遣工。

正因为《劳动合同法修正案》存在上述不足,其岗位范围规制难以达到预想的效果。尽管《劳动合同法修正案》还附加了比例控制的规定,即

“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”但用工总量上的比例控制会给同种岗位上使用正式工和派遣工留下空间,并且还会带来对用工单位使用派遣工超出 “三性”岗位范围而未超出规定比例的行为该如何定性和处理的难题。这就加重了同工同酬规制的压力,更加显示出解决同工不同酬问题的重要性。

还值得注意的是,即使用工单位严格遵守“三性”岗位范围和规定比例,也难免有派遣工与正式工“混岗”的现象。其一,辅助性岗位若较宽泛,而派遣工数量不得超过规定比例,就会在辅助性岗位上同时使用正式工和派遣工。其二,常年性岗位上发生需要由其他劳动者替代劳动的情形,若使用派遣工,就会在常年性岗位上同时使用正式工和派遣工。这也表明,在岗位范围规制的同时,同工同酬规制必不可少。

二、劳务派遣中同工同酬的特殊性

在劳动法中,同工同酬作为劳动平等和反劳动歧视的重要内容,既是一项法律原则,也是一项劳动权利,还是一种法律规则。1948年《世界人权宣言》第23条第2款规定:“人人有同工同酬的权利,不受任何歧视”。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定:“各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬”。可见,同工同酬是一个比较不同类别劳动者之间劳动报酬的概念,其据以比较劳动报酬并确定劳动者类别的因素,一般有种族、民族、性别、年龄等。在国际视野中,同工同酬的性别因素受到特别重视,表明劳动报酬歧视中的性别歧视问题特别严重。例如,国际劳工组织于1951年专门制定了《男女工人同工同酬公约》,《经济、社会和文化权利国际公约》第7条中还专门强调“特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬”。然而,在我国现阶段,男女劳动者同工同酬问题固然重要,但在城镇化加速和市场化改革的背景下,出于城乡二元结构和劳动用工双轨制的原因,劳动报酬歧视中的户籍歧视和用工形式歧视特别突出。鉴于派遣工群体中大量的是农民工的事实,派遣工与正式工同工不同酬问题实际

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上是户籍歧视与用工形式歧视的结合。

比较我国现行立法中关于同工同酬的一般规定和关于男女同工同酬的规定,劳动合同法关于劳务派遣中同工同酬的规定,有如下特点:

第一,同工同酬不只是法律原则,而且是法律规则。我国《宪法》第48条和《妇女权益保障法》第24条中“实行男女同工同酬”的规定,《劳动法》第46条中“实行同工同酬”的规定,都属于法律原则。而《劳动合同法》规定了三种同工同酬的情形,其中对劳务派遣中同工同酬的规定着墨最多,不仅有原则性规定,而且规定了具体规则,即规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

第二,同工同酬中的“同工”仅以岗位作为界定的标志。关于同工同酬原则中的“同工”,《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为“从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩”。而在《劳动合同法》第63条中,“同工”则被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以以岗位作为界定派遣工与正式工“同工”的标志,主要取决于:(1)用工形式与岗位的关系。用工形式本来应当是一个岗位性的概念,如常年性岗位上使用正式工,临时性、季节性岗位上使用临时工,即不同类型的岗位对用工形式有不同的需求,不同的用工形式分别与不同类型的岗位相匹配。然而,我国长期以来的用工双轨制,形式上表现为突破用工形式与岗位本来的匹配关系,即在相同岗位上同时使用不同的用工形式,如在常年性岗位上长期使用临时工;实质上表现为在相同岗位上因用工形式不同而劳动报酬不同,于是,用工形式衍变成身份化的概念。所以,基于不同用工形式的同工同酬,只宜以岗位作为界定“同工”的标志。并且,只有以岗位作为界定“同工”的标志,才可以通过同工同酬来剔除附加在用工形式上的身份属性。(2)劳务派遣规制的目的。立法将劳务派遣限定于“三性”岗位范围的目的,在于减少和消除超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象,尤其是抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。所

以,以岗位作为界定“同工”的标志,才可以通过同工同酬来倒逼用工单位限定在“三性”岗位范围内使用派遣工。

第三,同工同酬中的“同酬”在空间范围和衡量标准上具有层次性。既然立法只限定使用派遣工的岗位范围,而对正式工未限制其岗位范围,并且超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象难以避免,故实践中,在同一雇主的同类岗位上全部使用派遣工和部分使用派遣工的情形,就都有可能出现。既然派遣工与正式工的“同工”被法定以岗位为界定标志,比较“同酬”与否的空间范围,必然表现为两个层次:一是在用工单位内同类岗位上部分使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”可以在本单位同类岗位比较;二是在用工单位内同类岗位上全部使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”只能超出本单位作社会比较。因为派遣工不仅是用工单位内部的一种劳动者群体,而且是社会上的一种劳动者群体,故其与正式工“同酬”的空间范围可扩展到用工单位所在地区。

实践中对“同酬”的理解通常有三种:同工者劳动报酬数额相同;同工者劳动报酬水平相同;同工者劳动报酬分配规则或标准相同。在本单位同类岗位的派遣工与正式工“同酬”的比较中,由于“同工”只限于静态的“同类岗位”,而未要求动态的等量劳动和相同绩效,故不宜选择劳动报酬数额相同或劳动报酬水平相同作为判断“同酬”的标准,而只宜要求劳动报酬分配规则或标准相同即可,并且,实践中派遣工与正式工同工不同酬的实质也在于劳动报酬分配规则或标准的不同,故立法只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。在派遣工与正式工“同酬”的社会比较中,“同工”被界定为“用工单位所在地相同或者相近岗位”,由于不同雇主之间千差万别,并且自主制定的劳动报酬分配规则或标准也会各不相同,因此对“同酬”既不能要求劳动报酬数额相同,也不能要求劳动报酬分配规则或标准相同,而只宜从劳动报酬水平相同的维度提出要求,故立法仅要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”派遣工的劳动报酬。

①《劳动合同法》第11条关于未订立书面劳动合同且劳动报

酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定;第18条关于劳动合同对劳动报酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定;第63条关于劳务派遣中同工同酬的规定。

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试论劳务派遣中的同工同酬

三、同工同酬界定中的问题和对策

(一)关于“同工”的界定

以岗位作为界定“同工”的标志,较之将“同工”解释为“从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩”,虽然较为简便和易于把握,但其赖以为基础的岗位分类仍然是一个复杂问题。

实践中,岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所作出的横向分类,包括职系(小类)、职组(中类)和职门(大类)的划分;又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所作出的纵向分类,包括职级、职等的划分。基于岗位分类来界定是否“同工”,面临的问题至少包括:是只选择横向分类还是横向分类与纵向分类相结合;横向分类是选择职系(小类),还是选择职组(中类)或职门(大类);纵向分类是选择职级还是选择职等。若“同工”的范围越宽,即认定岗位同类或相近的范围越宽,则意味着同工同酬的要求越严格;反之,则要求越宽松。例如,若将同类岗位界定为同一职系的岗位,而派遣工与正式工的岗位分别在不同职系,即使在同一职组或职门,也无须实行同工同酬;若将同类岗位界定为同一职门的岗位,派遣工与正式工的岗位只要属于同一职门,即使在不同职系或职组,也应当实行同工同酬;若界定同类岗位除了依据岗位横向分类外还考虑岗位纵向分类,派遣工与正式工的岗位只有在同一职系、职组或职门的同时,职级或职等还相同的情形下,才应当实行同工同酬。

尽管岗位分类以职业分类为基础,且职业分类体系由国家制定,但由于岗位分类应当由用人单位自主,故岗位分类可能因用人单位而异。于是,用工单位就有可能通过细化岗位分类来减轻派遣工与正式工同工同酬的压力。因此,为了增强“同工”界定的可操作性和规范化程度,应当结合岗位分类规则,制定界定岗位相同、同类、相近的标准。其中的要点应当包括:(1)判断派遣工与正式工是否“同工”,既要考虑其工作内容和性质,还应当考虑其工作质量,故其“同工”不仅应当是同一职系、职组或职门的岗位,而且还应当要求其职级或职等相同或相当。(2)界定“同工”所依据的横向分类层次,对“本单位同类岗位”和“用工单位所在地相同岗位”的界定,应当以职系或职组为准;而对“用工单位所在地相近岗位”

的界定,则应当以职门为准。(3)界定“同工”所依据的纵向分类层次,在本单位内部比较,可根据具体情形以职级或职等为准;而在用工单位所在地比较,由于对判断其是否同酬只有“参照”意义,故只以职等为准即可,甚至在参照相同或相近岗位平均劳动报酬水平的情形下对职等可不予考虑。

判断派遣工与正式工是否岗位相同、同类或相近,还值得注意的是:(1)不能只以劳务派遣协议和劳动合同所约定的岗位为依据,还应当以派遣工所实际从事劳动的岗位为依据,若实际岗位与约定岗位不一致,则应当以实际岗位为依据。(2)不能只以岗位名称为依据,还应当以岗位职责内容为依据,若岗位名称不同而岗位职责内容相同、类似或相近的,应当认定为岗位相同、同类或相近。

(二)关于“同酬”的界定

同工同酬中的“酬”,就其文义解释,是指劳动报酬。但对于派遣工与正式工不平等的现实而言,这种文义解释显然不到位。因为现实中派遣工不仅在劳动报酬上,而且劳动福利和社会保险待遇方面也低于正式工。于是,在全国人大常委会审议《劳动合同法修正案(草案)》时,达列力汗・马米汗委员建议,将劳动合同法修正案中“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬的权利”,修改为“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬同待遇的权利”。他解释说,之所以要加上“同待遇”,是因为现在很多企业,特别是国有企业职工,除了工资还有很多福利,如企业年金、住房公积金以及各种补贴等,仅规定“同工同酬”,实际上并没有彻底解决被派遣劳

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动者的平等待遇问题。还值得注意的是,我国

现行立法对劳动报酬与劳动福利未作明确的界定,辅助工资形式与劳动福利项目易于混淆和串项,实践中多有劳动报酬支付与福利支付错位的现象,尤其是在国有企业,为规避对工资总额的控制,对正式工往往将工资项目转作福利项目支付。因此,对派遣工与正式工同工同酬中的“酬”,有必要作适度的扩大解释,即除劳动报酬外,还应当包括劳动福利。但不宜包括基本社会保险待遇,这是因为,劳动报酬与社会保险是两种有明确法律界限的不同分配形式,正式工与派遣工不仅社会保险的投保人不同,而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同,

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故正式工与派遣工社会保险待遇不平等的问题,难以通过劳动报酬制度和同工同酬得到解决,而

①只宜通过改善社会保险制度来解决。

或者相近岗位劳动报酬比较的派遣工劳动报酬的选择。由于在用工单位内部派遣工之间可能存在劳动报酬差别,故判断派遣工在社会比较层次上是否同工同酬,会遇到是选择单个派遣工的劳动报酬还是选择某类岗位全部派遣工的平均劳动报酬与之比较的问题,尤其是在某个派遣工提出同工同酬的诉求时,此问题就更为突出。笔者认为,派遣工与正式工就劳动报酬水平进行社会比较,不应当是个体层次的比较,而应当是岗位整体层次的比较,尤其是在比较之一方是用工单位所在地相同或者相近岗位整体的劳动报酬水平的场合,另一方的比较样本更应当与其对应,而不应当是某个派遣工的劳动报酬。(4)“参照”意义上幅度的选择。既然“同酬”只要求参照用工单位所在地相同或者相近岗位的劳动报酬水平,就表明派遣工劳动报酬可以不与所参照的岗位劳动报酬水平相等。在此情形下,为能判断是否同工同酬,就应当以所参照的岗位劳动报酬水平为基准线确定一定的允许降低的幅度。依此幅度,无论是派遣工所在岗位整体平均劳动报酬还是单个派遣工劳动报酬,若低于该幅度线,就可以被认定为同工不同酬。

在本单位派遣工与正式工之间,因“同工”只限于“同类岗位”,故“同酬”只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。而这种“同酬”虽然不像劳动报酬数额或水平那样需要精确化,但在判断标准上仍然存在需要细化的问题。例如:(1)劳动报酬分配办法的界定。就形式而言,劳动报酬分配办法在企业由集体合同和劳动规章制度规定,在国家机关和事业单位则既由国家规范性文件规定,也由劳动规章制度规定;就内容而言,劳动报酬分配办法主要由劳动计量办法、劳动绩效考核办法和劳动报酬标准所构成。而派遣工与正式工之间的劳动报酬分配办法相同,关键是其内容相同,即不仅要求实行相同的劳动报酬标准,而且要求实行相同的劳动计量办法和劳动绩效考核办法。这样才足以弥补“同工”要求中未包括“付出等量劳动并取得相同劳绩”的不足。(2)劳动报酬分配办法相同的实质是适用范围不因用工形式而有差别。即针对同类岗位所制定的劳动报酬分配办法,统一适用于同类岗位的正式工和派遣工,但劳动报酬分配办法中基于用工形式以外因素的差别规则在适用上若存在差别,则不能认为是同工不同酬。譬如,工资结构中的年功工资,派遣工可能因本单位工作年限短而不享有,由此形成的与正式工的差别,则不能认为是对派遣工的歧视。

对用工单位无同类岗位的派遣工而言,“同酬”只要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”其劳动报酬。这只是相对意义的“同酬”,并且是劳动报酬水平社会比较意义的“同酬”。其中的问题主要在于:(1)用工单位所在地范围的选择。我国的地区最低工资标准、地区职工平均工资的确定,都有既定的地区范围界限,故派遣工与之比较劳动报酬水平的用工单位所在地范围,应当与其一致。(2)相同或相近岗位劳动报酬水平的选择。我国官方统计中的年度地区职工工资水平,一般是上一年度的地区职工月平均工资,故相同或者相近岗位一旦确定,作为参照对象的特定岗位劳动报酬水平,应当选择该岗位上一年度的地区职工月平均工资。这就要求官方统计的地区职工工资水平指标中,不仅有行业月平均工资,而且还应当有岗位或职业月平均工资。(3)与用工单位所在地相同

四、同工同酬实施机制中的问题和对策

(一)同工同酬与劳动合同、劳务派遣协议的关系

经《劳动合同法修正案》修改后的第63条第2款规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款关于同工同酬的规定。这表明,派遣工与正式工同工同酬,作为一种特殊的劳动基准,应当通过劳动合同、劳务派遣协议实施。然而值得注意的是,《劳动合同法》只允许常雇型劳务派遣,在这种劳务派遣中,一般是派遣单位先招收派遣工并与其订立劳动合同,然后才应用工单位的要求向其派遣劳动者;派遣工与派遣单位的劳动合同期限应当在2年以上,而在此劳动合同期限内可能被先后派遣到不同的用工单位,且被派遣到每个用工单位的派遣期限不尽相同,

①《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第38条规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当为被派遣劳动者在用工单位所在地办理社会保险。这是解决派遣工与正式工社会保险待遇不平等的一种重要措施。

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试论劳务派遣中的同工同酬

其中有的派遣期限可能具有临时性。可见,一般情形下,劳动合同签订在先,劳务派遣协议签订在后;即使有首次接受派遣的用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议在劳动合同签订之先的特殊情形,以后各次接受派遣的用工单位只可能在劳动合同签订之后签订劳务派遣协议。在这种条件下,要求先于劳动派遣协议签订的劳动合同符合同工同酬的规定是相当困难的。这是因为:由于派遣工与正式工同工同酬,只限于与用工单位同类岗位正式工比较,或者与比用工单位所在地相同或相近岗位比较,这就要求在签订劳动合同时知悉用工单位同类岗位劳动报酬分配办法或者用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。而派遣单位与派遣工签订劳动合同时,用工单位可能尚未确定,即使用工单位已经预定,但还未签订劳务派遣协议,故难以知悉劳动合同约定派遣工劳动报酬符合同工同酬规定所必备的完全信息。

针对上述难题,需要在立法中补充和细化如下要点:(1)签订劳务派遣协议时用工单位应当向派遣单位,签订劳动合同时派遣单位应当向派遣工,提供用工单位派遣工所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。(2)劳动合同约定派遣工劳动报酬应当以劳务派遣协议为依据,劳动合同约定的劳动报酬与后签订的劳务派遣协议不一致的,应当依据该劳务派遣协议变更劳动合同的劳动报酬条款。(3)派遣单位将同一派遣工再次派遣到另一用工单位的,应当先与该用工单位签订劳务派遣协议,并依据该劳务派遣协议在劳动合同中重新约定劳动报酬。

(二)同工同酬的法律救济

《劳动合同法修正案》对派遣工与正式工同工同酬虽然在行为规则上有所细化和补充,但在法律救济上仍然未予以重视,以致同工同酬的实现,无论是在法律责任方面还是在程序法方面,都缺少有效的支撑。

关于派遣工与正式工同工不同酬的法律责任,现行立法虽然有所涉及,但存在明显不足。一方面,有的法律责任条款本应适用于劳务派遣却不能适用。依据现行立法规定,派遣工与正式工同工同酬的直接义务主体应当是用工单位,故同工不同酬的法律责任应当主要由用工单位承担,然而,相关法律责任条款却只指向用人单位。

①《劳动合同法》中规定,劳务派遣单位是本法所称用人单

位,应当履行用人单位对劳动者的义务。

例如,用工单位的劳动规章制度违反同工同酬规定,虽然可归属于《劳动合同法》第80条所规定的劳动规章制度违法的行为;劳动合同和劳务派遣协议的劳动报酬条款违反同工同酬规定,虽然可归属于《劳动合同法》第86条所规定的劳动合同无效行为,但由于在《劳动合同法》中“用工单

①位”不是“用人单位”,故这两种违法行为不能

适用于《劳动合同法》第80条和第86条所规定的法律责任。又如,在《劳动合同法》唯一明确规定了工资支付违法及其法律责任的第85条中,只列举欠薪、支付工资低于最低工资标准、不支付加班费这三种情形,同工不同酬则未列入其中,故也不能适用于劳务派遣中的同工不同酬。另一方面,法定适用于劳务派遣的法律责任条款存在瑕疵。现行立法中,可适用于劳务派遣中同工不同酬的仅有一个法律责任条款,即经《劳动合同法修正案》修改后的第92条第2款:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”而该规定在适用于同工不同酬时,其瑕疵在于:(1)虽然劳务派遣单位和用工单位都是责任主体,但更看重派遣单位的责任,这与同工不同酬的主要原因在于用工单位且同工同酬的义务主体主要是用工单位的现实不符。(2)在行政处罚与赔偿责任之间,更看重行政处罚,这是对派遣工所受损失的轻视。(3)该条款规定的赔偿责任轻于第85条所规定的工资支付违法的赔偿责任,因为工资支付违法的赔偿责任中包括有“按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”。为此,对劳务派遣中同工不同酬的法律责任应当补充立法,其重点在于明确规定对劳务派遣中的同工不同酬,可适用《劳动合同法》第80、85、86条追究法律责任。

在派遣工与正式工同工同酬的程序法救济中,同工不同酬的举证责任问题,值得特别重视。因为司法实践中,劳动者举证不足,往往成为被

[8]法院驳回其同工同酬诉求的主要理由。而现行

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立法对于劳动争议举证责任分配仅有《劳动争议调解仲裁法》第6条的原则规定,即一般实行谁主张谁举证的原则,而与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,则由用人单位承担举证责任。而对该规定应当如何适用于同工同酬争议则缺少细化规定。劳务派遣中同工不同酬的争议,较之其他劳动争议的一个显著特点在于,派遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。在其他劳动争议中,劳动者对其权利是否遭受侵害相对易于明确感知,如拖欠工资或加班费、低于最低工资标准支付工资等,而派遣工对其是否同工同酬虽然可能有模糊感觉但难以明确感知;并且,其他劳动争议的劳动者往往只需根据本人的状况就可了解其权利是否遭受侵害,而派遣工对其是否同工同酬的了解则需要比较他人甚至本单位以外的情况才可了解,如正式工的劳动报酬数额、工龄、职务、学历、职称等个人信息,岗位分类的体系和依据,社会上相同或相近岗位的劳动报酬信息,而要获得这些信息是很难的,尤其在薪酬保密已成惯例或制度、派遣工工资主要由派遣单位支付的条件下,更难知晓用工单位的信息。对于用工单位而言,了解是否同工同酬则有明显的信息优势。例如,界定是否“同工”所需要的岗位分类及其依据等信息,界定是否“同酬”所需要的本单位各种岗位、各种用工形式和各个劳动者的劳动报酬信息以及据以制定劳动报酬分配办法的信息,都在用工单位掌握管理之中;用工单位获取社会上相同或相近岗位劳动报酬信息的能力,一般也强于派遣工。并且,与派遣工是否同工同酬相关的部分证据,用工单位有管理的法定义务。例如,应当建立职工名册备查,且职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容;应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账并至少保存二年,且工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签

①名等内容。所以,派遣工同工不同酬的举证责

针对其他法定歧视行为,英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据,被告就要承担反驳的举证责任;欧盟的《举证责任指令 (Burden of Proof Directive97/80 /EC)》,其主要目的也是为了调整性别歧视案件中举证责任的分担

[9]

义务,让受害者权利得到更为有效的保护。因

此,我国立法应当规定,派遣工针对同工不同酬提出权利主张的,只需就其工作的岗位和所得的劳动报酬举证证明并就其同工不同酬提出表面证据即可,而证明同工同酬的举证责任应当由用工单位承担。

程序法救济中还有为何选择救济途径的问题。例如,派遣工与正式工同工不同酬是作为就业歧视问题而依据《就业促进法》第62条的规定,直接向法院提起诉讼,还是作为劳动报酬问题而依据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定,进入劳动争议处理程序?笔者认为,《就业促进法》第62条所规定的就业歧视之诉是与该法第3条和第三章所规定的公平就业和反就业歧视对应的,专指职工招用和就业服务中的就业歧视问题;而同工不同酬虽然也可归属于就业歧视,但属于劳动关系建立后的劳动合同履行问题和劳动报酬支付问题,故应当选择劳动争议处理程序。

(三)国有企事业单位实施机制的特殊性国有企事业单位不仅是超出“三性”岗位范围使用派遣工的重点,而且其派遣工与正式工同工不同酬的问题更为严重。究其原因,根源于由来已久的用工双轨制。在国有企业,派遣工作为以往临时工(包括常年性岗位上“假临时工”)的替代,其与正式工同工不同酬是以往临时工与正式工同工不同酬的延续,并且其体制性原因是一脉相承的。国有企业在实行劳动合同制以后,其正式工的工资决定机制仍然受制于计划经济体制的因素,临时工的工资决定机制则基本上属于市场调节机制,正式工劳动报酬中包含有非市场因素(如垄断利益、原固定工群体遗留利益)所决定的部分,而这部分劳动报酬不为临时工所享有,从而导致临时工与正式工同工不同酬。在临时工制度因全面推行劳动合同制而被取消、并实行职工下岗等以减员为特征的劳动制度改革后,正式工的规模虽然缩小,但其原有非市场化劳动报酬

①见《劳动合同法》第7条和《劳动合同法实施条例》第8条;《广东省工资支付条例》(2005年)第16条。

任分配,应当作出减轻派遣工举证责任、加重用工单位举证责任的安排。这在国外已有相关的实例,例如,英国2001年制定的《性别歧视(间接歧视和举证责任)条例》,加大了被告的举证责任;

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试论劳务派遣中的同工同酬

等既得利益仍然保留,替代原临时工而出现的派遣工仍然只享受市场化的劳动报酬。事业单位的正式工由于一直实行国家人事编制控制,其工资决定机制中保留有浓厚的计划和行政因素,处于人事编制外的临时工和派遣工,其劳动报酬主要由市场机制决定。可见,国有企事业单位正式工与临时工、派遣工的同工不同酬,作为用工双轨制的主要组成部分,实质上是工资决定机制中市场因素与非市场因素并存的产物。

既然国有企事业单位正式工与派遣工同工不同酬的焦点在于因工资决定机制不同所形成的正式工的非市场化劳动报酬部分,解决同工不同酬问题无非有两种选择:一是将正式工获得非市场化劳动报酬部分的权利,也赋予派遣工;二是取消正式工既得的非市场化劳动报酬部分,使正式工和派遣工都只能获得市场化的劳动报酬。无论何种选择,其关键是正式工与派遣工的工资决定机制并轨。显然,前一种选择因与市场化改革方向相悖而不可取,后一种选择则因正式工既得利

益的刚性而有巨大阻力。可见,国有企事业单位正式工与派遣工同工同酬的问题,实质上是不同工资决定机制并轨的问题,而要解决此问题,应当突破劳动报酬制度自身,寻求更宽阔的思路。其中包括:(1)深化国有企业和国有资产体制改革,剥离国有企业的垄断利益和旧体制遗留利益,从根本上消除非市场化劳动报酬的来源。(2)深化国有企业劳动制度改革和事业单位人事制度改革,尤其是推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革,破除国有企业工资总额控制和事业单位人事编制等所形成的壁垒,对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核和退出机制,从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。(3)改革工会制度、集体合同制度和职工民主管理制度,切实保障派遣工与正式工平等享有参加用工单位工会、参与用工单位集体协商和职工民主管理的权利,以集体合同和劳动规章制度统一派遣工与正式工的工资决定机制和劳动报酬分配办法。

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[责任编辑:康敬奎]

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如何实现劳务派遣工的“同工同酬”

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如何实现劳务派遣工的“同工同酬”

作者:董德坤

来源:《卷宗》2014年第01期

摘 要:基于员工身份不同而产生的同工不同酬现象,构成了对劳务派遣工的歧视,伤害了劳务派遣工的正常情感,损害了社会的公平正义。实现同工同酬不仅是出自人类本性的自然需求,而且是我国市场经济发展的要求,是我国政府国际法及国内法上的一项义务。我国构建社会主义和谐社会,必须在以人为本的科学理念指导下,切实采取措施,实现劳务派遣工与工式工同工同酬。

关键词:劳务派遣工;同工同酬

目前劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题比较突出,集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资福利待遇相差较大,同工不同酬。“同工同酬”一直是法学专家以及劳务派遣公司和派遣工非常关注的问题,在实现社会公平公正,构建和谐社会的今天,同工不同酬的现象在我国普遍存在,令劳务派遣工无法继续容忍,成为社会关注的一个焦点话题。

1 劳务派遣工同工不同酬的形式

1、企业中劳务派遣工与正式工的基本工资相差30%至40%,绩效工资基本相同。

2、在缴纳社会保险方面和公积金,正式工是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的,而劳务派遣工是按照当地最低工资标准缴纳的。

3、派遣工工会会员权利不能实现,劳务派遣制员工的劳动关系在派遣公司(用人单

位),但是对劳务派遣工进行日常管理的是实际用工单位。派遣单位一般不会开展工会活动,而派遣员工有很多都是没有加入用人单位工会,因此,派遣员工很难实现他们的工会会员权。

4、职务晋升和职称评审困难重重,劳务派遣工一般为临时性(一般不超过6个月)的在用工单位工作,工作时间较短,由于单位和派遣工之间彼此缺乏必要的了解等原因,对于领导性的岗位,同等条件下,派遣工与正式职工会有很大的机会不对等性,派遣工很难获得职务的晋升,也就没有一个好的职业生涯的前景。关于劳务派遣工的职称评审也是缺乏一个完善的体制的,这对于派遣工的职称评审会产生一系列的影响。

2 劳务派遣工同工不同酬的形式的原因

1、一些国有企业强调国家对工资总额的控制,加上历史包袱比较重,难以一下子做到同工同酬。

劳务派遣中的同工同酬纠纷处理

同工不同酬,是劳务派遣制度受到社会诟病的症结之一,也是用工单位选择劳务派遣用工方式的主要动因。本案中的劳动者,被派遣至用工单位工作,却不能享受与用工单位正式职工相同的待遇,由于证据的限制,劳动者难以通过法律渠道维护合法权益。在社会日益发展的背景下,落实并细化同工同酬标准,制定具有实践操作意义的规范,应当成为劳务派遣制度的重要课题。

[经典案例:]

陈某2005年3月进入某银行北京市分行工作,担任司机。2006年8月,该分行为精简编制,对内部辅助性岗位进行清理,与陈某以一次性买断工龄的方式解除劳动关系,向陈某支付了8400元经济补偿金。2007年1月1日,甲劳务服务中心将陈某派遣至该分行天坛支行,担任司机一职。2010年1月1日,陈某与乙劳务派遣公司签订劳动合同,继续由乙劳务派遣公司派遣至该分行天坛支行担任司机工作。2010年8月19日,天坛支行向陈某送达《告知函》,告知已将陈某退回乙劳务派遣公司,自2010年8月20日起,不准其再进入天坛支行办公场所,随后乙劳务派遣公司为陈某办理了离职手续,《解除聘用关系办理单》上注明的离职原因为:个人原因辞职。

2010年9月26日,陈某以乙劳务派遣公司、某银行北京市分行天坛支行、甲劳务服务中心为共同被申请人提起劳动仲裁,2011年4月18日变更并最终确认仲裁申请请求为:①支付1999年5月至2010年8月同工同酬差额每年[30,000]元,共计339,000元;②支付2008年11月至2010年8月平日延时加班费每月700元,共计14700元;③支付违法解除劳动合同赔偿金[24,000]元;④支付2008年至2010年未休带薪年假工资3678元。

陈某称其于1999年5月到某银行北京市分行工作,后被调入其下属的天坛支行,职务一直为司机,一直工作到2010年8月。自2004年11月至2005年2月期间,该分行委托丙劳务服务中心为陈某缴纳了社会保险金;2005年3月至2006年8月,该分行与陈某签订了劳动合同并为其缴纳了社会保险金;2006年9月,陈某被调入该分行天坛支行,天坛支行委托甲劳务服务中心为其缴纳了社会保险金。以上社保缴纳情况,陈某称其一直被蒙蔽。

陈某为证明其主张提交了社保转移情况表,证明2010年之前就在某银行工作,但根据该表显示:陈某的社会保险金1999年1月至2004年10月由北京某国家粮食储备库缴纳,2004年11月至2005年4月由丙劳务服务中心缴纳,2005年5月至2006年8月由某银行北京市分行缴纳,2006年9月至2009年12月由甲劳务服务中心缴纳,2010年1月至2010年8月由乙劳务派遣公司缴纳。提交驾驶证,证明存在加班事实;提交《告知函》,证明天坛支行无故将其退回乙公司;提交《离职证明》,证明乙公司无故与之解除劳动关系;提交《员工手册》,证明天坛支行退回陈某不符合法律规定及与乙公司的约定;提交《劳动合同》,证明乙公司与之解除劳动合同不符合法律规定及劳动合同的约定。

天坛支行为证明其主张提交了与甲劳务服务中心的《劳务派遣协议》、甲劳务服务中心向其出具的劳务费发票以及与乙公司的《人才派遣服务协议》,用于证明陈某与其之间形成的关系属劳务用工关系,不属于劳动关系。

乙公司为证明其主张提交了《离职证明》,证明陈某已经离职;提交《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》,证明对陈某实行的是综合计算工时制以及陈某不存在加班的事实;提交有陈某签字的《解除聘用关系办理单》,该办理单解除使用关系原因栏中标注为员工本人辞职,证明陈某系个人原因提出离职。

[审理过程:]

案件审理过程中,劳动争议仲裁委员会依法追加某银行北京市分行、丙劳务服务中心为第三人。陈某及其代理人、乙劳务派遣公司代理人、天坛支行及某银行北京市分行代理人到庭参加了庭审,丙劳务服务中心与甲劳务服务中心未到庭。庭审中乙劳务派遣公司辩称陈某与之劳动关系自2010年1月1日期订立,不存在同工不同酬的事实,不同意支付同工同酬差额;陈某岗位实行综合计算工时制度,不存在加班事实,不同意支付加班费;陈某2010年8月31日向公司提出辞职,不同意支付违法解除劳动合同赔偿金;2010年陈某未工作而其已支付陈某的工资天数已经超过陈某当年度应享受的带薪年休假天数,依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条的规定,不同意陈某要求支付未休带薪年假工资的请求。

天坛支行辩称:2007年1月1日我单位与陈某建立劳务派遣用工关系,由甲劳务服务中心派遣到我单位工作,对2007年之前的请求与我单位没有关系。工作期间不存在同工不同酬的事实,不同意支付同工同酬差额;陈某在我单位不存在加班事实,不同意支付加班费;陈某与我单位是用工关系,不是劳动关系,不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金;带薪年休假补偿应由乙劳务派遣公司支付,不同意支付陈某带薪年休假补偿。

某银行北京市分行辩称:陈某2005年3月与我单位建立劳动关系,双方2006年8月协商一致解除劳动关系,我行已向其支付了8400元的经济补偿金。陈某与我行的仲裁申请,已经超过仲裁时效,2005年3月份之前及2006年8月份之后的仲裁请求与我单位无关,不同意陈某的申请请求。

[审理结果:]

劳动争议仲裁委员会经审理后认为:根据某银行北京市分行及天坛支行提交的劳务派遣协议、甲劳务服务中心服务费发票,并结合陈某的社会保险金缴纳情况,认定陈某于2005年3月入职北京市分行,2007年1月1日由甲服务中心派遣至天坛支行工作至2009年12月31日。陈某虽对以上事实不予认可,但未能就其所称入职时间及与天坛支行直接建立劳动关系的主张提交充分有效证据予以证明,因此对陈某的主张不予认可。关于陈某要求支付1999年至2008年同工同酬差额的请求,因其未提交充分证据及依据导致缺乏事实依据,不予支持。关于陈某主张加班费的请求,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,由于陈某未提供加班事实的证据,故对其主张不予支持。关于陈某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求,根据乙公司提供的《解除聘用关系办理单》证实,陈某系因其本人原因提出辞职,陈某虽对此提出异议,但未能提出相关反证予以证明,故对于陈某主张不予认可。关于陈某要求支付2008年至2010年带薪年休假补偿的请求,鉴于天坛支行及甲劳务服务中心未能就其已安排陈某享受2008年度、2009年度带薪年休假提交有效证据予以证明,因此对天坛支行所称已安排陈某享受带薪年休假的主张不予采信,故天坛支行应支付陈某2008年度及2009年度共计30天未休年休假工资报酬。由于陈某与乙公司解除劳动合同基于陈某本人提出辞职,不属于《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的“用人单位与职工解除或者终止劳动合同”的情形,故陈某要求支付2010年度未休带薪年休假工资报酬的请求缺乏依据,不予支持。陈某对仲裁裁决不服,依法提起诉讼,人民法院经审理后作出了与仲裁裁决相同的判决。   [案例评析:]

本案涉及劳务派遣用工中经常遇到的同工同酬待遇、加班费等纠纷问题。

同工同酬问题在实务中的处理较为复杂,同工同酬是劳动法确定的工资分配基本原则,即用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬。但之前的法律关于同工同酬的规定比较原则,缺乏可操作性标准,实践中,由于“同工”的衡量标准不确定、评价因素不统一等情况,导致同工同酬的法律基本原则难以落实,因此,本案中对于陈某同工同酬的主张,法院以缺乏充分证据为由不予支持。新《劳动合同法》对被派遣劳动者同工同酬进行了进一步的规定,一是细化了同工同酬的标准,丰富了同工同酬的涵义,使同工同酬原则更具有操作性。新《劳动合同法》第63条进一步细化了同工同酬的原则:用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这就明确了同工同酬的标准,“同工”是指同类岗位的劳动者,不得因为身份的不同而有所区别,“同酬”是指实行相同的劳动报酬分配办法,而不是之前被曲解的相同基本工资或者相同固定工资,新法规定的是相同的劳动报酬分配办法,也就是能够纳入工资范畴之内的甚至是非工资类的福利都需要执行同样的分配办法和标准。二是加强了同工同酬的保障力度。新《劳动合同法》规定:劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。这是对被派遣劳动者同工同酬权利的保障,根据此规定,争取同工同酬权利将不仅仅是被派遣劳动者一方的责任,劳务派遣单位也有责任保障被派遣劳动者获得同工同酬的权利,如果被派遣劳动者主张同工同酬,劳务派遣单位也将会和用工单位一并承担连带责任,这将迫使劳务派遣单位主动为被派遣劳动者争取同工同酬的权利。与被派遣劳动者相比,劳务派遣单位在与用工单位的交涉中更有话语权,因此被派遣劳动者同工同酬权利的实现也将变得更有可能。并且根据新《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位和用工单位应当自新法公布之日即2012年12月28日起便要强行保障被派遣劳动者同工同酬的权利。根据上述规定,同工同酬将会是劳务派遣纠纷中的一项重要事由,并且今后司法机关在审理此类案件时,不会继续延续之前一味回避以及将举证责任全部堆加给被派遣劳动者的做法,而在实际的审理过程中,将会根据实际情况合理分配举证责任,这样就需要用工单位进一步地完善自身的岗位设置以及劳动报酬分配办法,以免产生不必要的争议。

加班费争议在常规用工行为中也是常见的争议,《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议中的举证责任分配问题进行了特别规定,但仍遵循“谁主张谁举证”的基本原则。对于涉及加班费的争议,法律规定劳动者应当对加班的事实进行举证,如果有证据证明加班的证据由单位掌握的,则由单位对加班承担举证责任。本案中,陈某虽主张加班事实,但是未能就加班的具体情况予以举证,仅提供了与待证事实无关联性的驾驶证,不足以证明加班事实的存在,故此,对于其加班的诉求不能予以支持。

劳务派遣制度同工同酬论文

劳务派遣制度同工同酬论文

摘要:劳动力市场的发展需要去整治,对于劳务派遣同工同酬制度要仔细去完善并且去实施,发挥到最好的效果,维护劳动者的利益,让我国的劳务派遣工作有着良性的发展。对于存在缺陷的地方要不断地去改正,在不断的实践和探索中把不公平的现象排除,让劳务派遣的运行可以长久地、稳定地发展下去。

劳动派遣的同工同酬不是一般的制度、工程,其中包含了很多的因素,比如法律、经济、社会等等,其中有值得发扬的,也有需要改正的,对于不足的地方,要及时进行更正,来保障劳动者的权益。同工同酬这项制度并不会影响公司节约成本的计划,同工同酬的实施受到多方面因素的影响,其中主要的是劳动力市场,对这些影响也要采取好的措施。

一、同工同酬的研究背景与研究意义

1.同工同酬的研究背景。劳务派遣是新进入市场的一种形式,最先出现在西方的经济发展较好的国家,其拥有很多的优点被广泛地运用,而且发展也比较好。我国劳务派遣的引入相对就比较晚了,当时国家的退休、下岗人员非常多,劳务派遣是一种很好的措施,合理地解决了这一问题,提供了很大的帮助。现在劳务派遣的模式也被我国广泛地运用着,虽然这种模式为我国发展经济提供了很大的市场,但是也存在了很多不足的地方,尤其是劳务派遣工的权益问题,在发展很好的前景下,许多的劳动工的权益也在受着侵害。所以一定要做好这方面的工作,来保障劳动工更多的利益。

2.同工同酬的研究意义。被派遣的劳动者是有追求平等权的自由的,他们要维护自己的利益。但是实际中,他们与其他的劳动者相比是有差别的,不能与其他劳动者一样维护自己应有的利益和公平的竞争平台。我们要从多方面去研究这种现象出现的原因,并且去解决问题,结合相关的案例,从劳务派遣的划定标准、一些权利与义务去发现问题并且解决问题,对这些问题仔细研究,然后找出彻底的消除办法。

二、同工同酬中一些言论的回应

1.同工同酬中一些原则的陈述。劳务派遣制度中同工同酬是一种相对平等的法律制度,但是也缺乏一些详细的条例,使得在实施过程中出现一些问题,在越来越大的法律改革中,同工同酬制度地位在逐渐下降。要不断地进行改革,让同工同酬制度变得更加严密。虽然同工同酬制度也是属于一种法律规定,但是却没有很好的约束力,我国许多的其他制度也会和同工同酬制度相互冲突,比如,最低工资制度,它使得同工同酬的法律制度受到干涉。同工同酬制度属于合同法中的一项,有着比较严密的规定,在合同法中是比较有约束力的,但是相对于其他法律同工同酬没有指导性的。同工同酬的原则是需要在相同地位的岗位上,享有相同的计算方法与计算标准,不能因为身份的不同而产生不同的薪酬歧视。

2.劳务派遣方面的发展与市场均衡发展的回应。有少数人认为可以使得劳务派遣作为一种法律被人们所应用,但是不能取消派遣工地位差别而引起的待遇的不同这一规定,许多单位对劳务派遣同工工薪

的做法是不正确的,他想利用劳务派遣的原则来减少成本的付出,来赢取一定的利润,这样的做法,会使得劳务派遣的发展受到不好的影响,发展也会不顺利,对于大部分没有技术的派遣工是一种生存的威胁。劳动派遣的市场发展应该有其规定的发展规划,可以适当地调节劳动价值,让人们有更好的就业环境。我国派遣工的发展也不是很好,大多部分的派遣工的素质相对较低,没有很好的技能。企业很需要高专业性的人才,但是所有工作都用一些高等人才,会造成人才的浪费,所以派遣工也有调节劳动力发展的作用。派遣工工资和正式工作者工资有时差别很大,造成这种差别的原因是一些行政机关享有好的权利,使得正式工作者的工资过高,与派遣工工资形成了鲜明的对比。为了防止这种现象的严重发生,应该合理地限制正式人员的工资不要过高,要符合一定的标准。

3.工资激励的一些说法的回应。对于薪酬的激励的方法有很多种,与员工的工作表现有很大的关系,其中有工作的数量和积极程度、技术水平等等,经常发生一些派遣工的工资是相同的,导致了员工没有过高的工作积极性,从而影响了企业的长久发展,所以平等的派遣工资是应该有一定标准规定的,在工作时,一些工作、卫生、工时等都要符合相应的标准,同薪同酬要在非常平等上的原则上进行才能发挥出最大的作用,如果两份工作的岗位相似可以采取相同的工资薪酬的计算公式与标准、体系等。工资的计算方法和薪酬的设置应该也要结合劳动者的自身素质情况来设定,这样才是真正的公平的进行劳务派遣同工同酬的制度,才能更好地进行实施。

4.同工同酬的回避现实的评论回应。回避现实说是现在劳务派遣中同工同酬中的一种现象,市场就业和计划就业是有相对的差别的,而派遣工相对于更类似于市场就业的形式的,派遣工同工同酬合同是法定的,企业、单位必须遵循其中的规定,不得违反,这是应该做到的。但是现状不容乐观,现在的派遣工的待遇情况不是很好,忽视法律规定的存在,这种情况的出现就需要国家更好地去管理同工同酬制度的建设,对这种现象做出解决的对策,如果不能正常地执行法律,是一种回避的现象,对于存在的权利必须要使用,合理运用,把社会一些不公平的现象更大化地消除,保护劳动者的利益。

三、对于劳务派遣制度中同工同酬国内外的研究现状

1.国外对于派遣制度同工同酬的研究。国外的学者主要研究劳务派遣三方主体之间的关系,派遣单位、用工单位、被派遣的劳动者三者有着本质的联系,而且都是劳动关系,三者是密不可分的,需要结合在一起进行研究。学者们认为虽然被派遣劳动者没有固定的劳动场所和劳动时的器具,但是它与派遣单位也是一种劳动关系,而且被派遣劳动者有被解雇的风险,这都可以表示两者是劳动关系的。而且被派遣劳动者的劳动工作项目都是由派遣单位所选择的,这就表明被派遣劳动者是公司的雇员,不能否定。但是欧盟诸国就非常地歧视派遣劳动者,认为这种工作是应该受到歧视的,他们认为被派遣劳动者的劳动机构中可以显示出这种现象。但是迈克尔•墨尔就认为被派遣劳动者有权维护自己的利益,应该为被派遣劳动者提供工伤、失业等保险,为被派遣劳动者的生存提供有利条件,利益受到保护。国外对同

工同酬中男女性别的同工不同酬有了新的界定。

2.国内对于派遣制度同工同酬的研究。国内对劳务派遣同工同酬的问题研究的比国外要多,对于劳务派遣同工同酬的定义、特点、法理基础和必要性、实施现状、危害性、对于同工不同酬的因素、对策都进行了仔细的研究,这就表明了国内对同工同酬的重视。国内学者认为必须保障被派遣劳动者的权益不受到侵害,还要为公司的长久发展而考虑,社会的和谐发展。同工同酬是一个关系着很多因素的法律,他包含着很多的工程项目,不只是经济方面的,而且用工的单位追求利益最大化,劳务派遣单位也是这种目的的,劳动力市场是国家比较重视的发展。中国鼓励维护劳动者的权利义务是从各个方面做起的,合理地分配工资,制定基础,鼓励劳务组织有自律性,为企业的经营和管理互相结合。还有学者研究出要划定好劳务范围,才能更好地掌控好市场情况,劳务派遣单位,用工单位,被派遣劳动者三者关系要维持平衡,而且要保障被派遣劳动者的自身利益,还要实施相关的监督工作,一些法律的执行也是不可小视的。我国还存在同工同酬的界定标准和范围都不明确的情况,不同的岗位没有明确的界定,导致不能确认两份工作是相同的还是不同的。劳务派遣工作是一项临时的工作,具有很短暂的性质,可以是临时代替的工作。同酬的现状也不理想,不能明确同酬的具体标准,有没有算到一些奖金、补贴、加班工资等这些因素,这也是有待改善的。

四、劳务派遣的同工同酬与其他的同工同酬的不同之处

1.两者的义务主体是不同的。劳务派遣的同工同酬的义务主体有

派遣单位与用工单位,而且两者之间是有差别的,派遣单位相对来说是更加维护工人的权利义务的主体,有着直接的法律关系,对同工同酬的法律执行是非常符合规定的,用工单位和派遣单位相比,没有很强的主体性,没有使被派遣劳动者受到更多的权益保护。但是现实生活中,派遣单位和用工单位有互相推卸责任的现象。

2.两者的参照对象是不同的。同工同酬的参照对象比较简单,只是单一的性别、种族、民族、身份等,但是也有复杂的,比如,有的派遣单位的劳动者和用工单位的劳动者是同一个劳动者,这就发生了冲突的法律理解。劳务派遣劳动者的职务是非常多的,但是职务和职务也是有差别的,如果工资相同的话,那么对于同工的理解就不能很明确了。同工同酬的标准一定要同工,才能更好地公平地进行划分薪酬的标准等。

五、我国劳务派遣制度目前存在的问题

劳务派遣制度为经济发展提供了很大的帮助,但是目前我国劳务派遣的情况不是很乐观,劳务派遣人数是相对于很少的,只占了百分之三左右,而且工作的时间比较少,大部分还都是非全日制的。我国在最初实行劳务派遣制度时是规模非常小的,但是随着发展,这种制度也得到了一定的发展,规模在加大,一些制度也得到了相应的改革,现在劳务派遣工人数已经占到了百分之十三。由此可以看出劳务派遣用工对中国有很大的作用,值得继续发展,但是也存在不足的地方的,其中有问题的如下。

1.劳务派遣的用工模式繁多。没有固定的劳务派遣用工模式,导

致劳务派遣用工没有很强的约束力。劳务派遣的设立形式也是多样的,有自主设立的,有合资设立的,都是为了达到利益化而设立的,项目繁多。这种现象导致现在的劳务派遣用工不是当初拥有短暂性原则的情况了,劳务派遣用工也越来越不符合规定了,发展相当不协调。

2.同工不同酬现象的发生,不能维护劳动者的权益。同工同酬讲究的是一个同工并且同酬,但是现状并没有体现出同酬的现象,很多用工单位在工资待遇问题上很苛刻,对劳动者的权益造成了损害,劳动者不能维护自身利益,劳动者对自己的利益维护起不到效果,用工单位甚至还要结合其他的单位来降低劳动者的工资待遇,同工同酬没有发挥自己本身的法律效果。

3.用工单位不重视用工风险问题。被派遣劳务者的素质呈现较差的情形,但是用工单位只注重利益的收取,不去对员工进行相关的培训,劳动者没有能力、素质的提升,导致用工单位存在用工风险。这样长久发展下去对劳务派遣的发展很不利,劳动者素质低成为了不能拯救的事实,劳动者便没有了劳动的积极性。

六、完善劳务派遣制度的提议

对于以上存在的问题要提出解决的建议,才能使得劳务派遣制度能够实际地去实施,产生相应的效果,为劳动力市场的发展奠定基础。首先要明确劳务派遣中的价值观,对单位有何影响,可以产生怎样的效益,这些多需要去规定,去认知,才能对劳务派遣制度有全新的认识。要为劳务派遣赢取合理的地位,要有好的方针指导,以发挥劳务派遣制度的最大作用,可以在生活中实际的实施。限制劳务派遣的使

用范围也是相当的重要的,对于之前存在的一些制度的不完善导致用工范围不明确,对劳务派遣用工的时限、行业种类等都要进行限定,对一些不能执行劳务派遣的单位进行限制,明确好劳务派遣的各方面范围,这样才能更好地管理好劳务派遣的同工同酬制度的实施。最后最重要的是要保护好劳动者的权益,让劳动者的权益充分受到保护,运用相关的法律对一些用人单位进行教育,对于一些违法的行为要严加惩治,把不合法的现象制止住,还要实施一定的监督工作,加强对单位的监督,明确相关的制度。对劳务派遣制度要时刻地进行完善,以防止一些漏洞的发生。

综上所述,劳动力市场的发展需要去整治,对于劳务派遣同工同酬制度要仔细去完善并且去实施,发挥到最好的效果,维护劳动者的利益,让我国的劳务派遣工作有着良性的发展。对于存在缺陷的地方要不断地去改正,在不断的实践和探索中把不公平的现象排除,让劳务派遣的运行可以长久地、稳定地发展下去。

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