劳务派遣连带责任

范文一:劳务派遣减少连带责任对策

摘 要:劳务派遣用工的不断发展,为保护劳务派遣人员的权益,法律规定用工承担连带责任,使得用工单位在劳务派遣过程中所承担的法

律责任增加。本文就用工单位如何减少连带责任,进行了阐述。

关键词:劳务派遣 连带责任 用工风险

劳务派遣制度起源于20世纪初的美国,1980年前后,劳务派遣在美国得到蓬勃发展。此后,该用工形式逐渐为其他国家所借鉴并被立法移植。我国从90年代后期,劳务派遣这种用工方式开始出现。2008年1月实施的《劳动合同法》,正式以法律的形式对劳务派遣这种用工方式加以具体规定。自此,劳务派遣这种用工形式在我国迅速发展。

连带责任的理解

由于派遣用工的特殊性,《劳动合同法》第92 条规定,派遣单位违法,给派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样,《劳动合同法实施条例》第35 条规定,因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此,无论是派遣单位违法,还是用工单位违法,都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

这里的连带责任应当理解为完全连带责任,而不是部分的连带责任。完全连带责任指的是劳务派遣公司或用工单位都应当独立对派遣劳动者承担所有的赔偿责任,无论是由哪方违法导致劳动者受损害。在完全连带责任的前提下,劳动仲裁或法院在审理此类劳动争议时,只审查派遣方和用工方是否给派遣员工造成了损害,是否应当依法对派遣员工承担法律责任,若成立,那么就会裁决或判决向派遣员工承担的具体责任内容。

即使被派遣劳动者只起诉一方,依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。

连带责任产生的目的

规定连带责任的主要立法目的是加强用工单位和派遣单位的共同责任,尽可能使劳动者受到侵害的合法权益保护落到实处。《劳动合同法》要求在劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害时,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的规定,其实就是在劳务派遣中被派遣劳动者权益受损害时,把“拆分”的两个用人企业再重新“捆绑”在一起,让他们连带承担派遣中派遣劳工遭受的损害,以求能从最大的可能性中免去劳务派遣于劳动者之弊,减少用人单位所获之不当得利。进行这样的规定主要是从以下几个方面考虑的:

连带责任能减少解决争议的成本。因为如果不规定连带责任,一旦劳动者的权益受到损害,劳动者首先要向派遣单位主张责任,经过一系列过程后,发现派遣单位不能够承担责任时再向实际用人单位主张责任。这样,不仅耗费了劳动者的人力、物力和财力,也浪费了国家的司法资源。

在连带责任的情况下,由于实际用人单位也要直接承担责任,这样可以督促实际用人单位对于派遣劳动者履行应尽的义务,提供相对安全的工作条件等。

在连带责任的情况下,用工单位可能对派遣单位的行为承担法律责任,因此用工单位就会督促派遣单位履行自己的义务。例如签劳动合同、缴纳社会保险、不得克扣工资等。

如果派遣单位实力不足以承担责任,连带责任使劳动者的权益可以由用工单位来保障。因此连带责任对于解决用工单位不实际承担责任,劳务派遣单位实际承担不了责任的问题,以最大限度地保障劳动者受损的权益得到赔偿,都具有重要的意义和法律效果。派遣单位和要派单位任何一方因为连带雇主责任而向劳动者承担责任后,如果该责任按照双方劳务派遣协议的约定是由另一方承担时,已经承担责任的一方可以向对方追偿。如果双方劳务派遣协议未约定或约定不明确的,则按照“谁违反了法律规定的义务,谁负责”的原则确定最后承担雇主责任的主体。

连带责任中用工单位的对策

用人单位就要设计对策避免与劳务派遣单位一起承担连带责任。因从以下几方面入手,尽可能的减少用工风险。

挑选有资质的的劳务派遣公司。即将于2013年7月实施的《劳动合同法》的规定,“劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元,有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施,有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度等”。大大提高了准入门槛,提高了劳务派遣单位承担责任的能力,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,可以获得有效赔偿。

签订合法、合理、明确的劳务派遣协议。劳务派遣协议是劳务派遣单位与用人单位签订的民事合同,它是两个单位严格按照责、权、利对等原则而达成的协议,是劳务单位与派遣员工签订劳动合同的前提条件。在协议中事先约定权利义务的分配既方便派遣人员维权,也减少了用人单位成为被告的风险。所以劳务派遣协议要明确约定管理费用、工作内容、社会保险费等事项,尽可能详尽,不要漏项。

根据劳务派遣协议签订工作协议。劳务派遣协议是民事合同,反映的是劳务派遣单位与用人单位之间的合意,其效力不涉及劳动者。在实际操作中,用人单位还需要与派遣人员签订工作协议,明确双方的工作关系及所从事工作岗位职责的具体要求。签订工作协议应当把握这样一个原则:涉及劳动合同的内容不要约定,只约定在劳动合同基础上的其他合同内容。比如,培训协议的内容,竞业限制,保守秘密等内容。工作协议签订中,用人单位还必须履行将劳务派遣协议的内容告知派遣人员的义务。

对被派遣劳动者进行岗前培训。用工单位要对被派遣劳动者进行岗前培训,无论他们是技能工还是非技能工,也无论他们是否受过职业技能培训,岗前培训不仅可使被派遣劳动者熟悉本职工作,提高工作效率,降低发生不安全事故的风险,而且还可使他们按照本单位的规章制度工作,减少管理中不必要的麻烦。

(作者单位:长江南京航道局)

范文二:浅析我国劳务派遣中的连带责任

【摘 要】 2008年实施的《劳动合同法》,首次将劳务派遣用工方式纳入了法律调整范围内,并通过第92条确立了劳动法上"三大连带责任制度"之一的劳务派遣连带责任。这种连带责任的设计是否科学,值得我们进行深入的分析和研究。本文立足于我国现行劳务派遣连带责任,对比国内外关于劳务派遣连带责任的立法,从而提出完善我国劳务派遣连带责任适用的立法建议,力求在司法实践上得到些许参考。

【关键词】 劳务派遣 连带责任 劳务派遣单位 用工单位

一、我国现行劳务派遣中的连带责任评析

1.劳务派遣主体法律性质分析

20世纪末期,劳务派遣用工以一种全新的人力资源配置方式和雇佣形态应。

运而生,顺应了经济形势发展和农村劳动力转移的需求。我国于2008年1月1日实施的《劳动合同法》将这种新型用工方式以法律的形式确立起来。

在劳务派遣法律关系中,主要存在三方主体:劳务派遣单位(用人单位)、要派单位(用工单位)、被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系,对于这点,《劳动合同法》第五十八条有明确规定。

用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系法律没有进行明确约定, 有学者认为,“派遣公司与劳工之间有雇佣关系,而使用公司与劳工之间则有指挥命令关系之谓”,也有学者认为劳务派遣是双重劳动关系。无论是基于哪种学说,我们研究劳务派遣法律关系时必须做到“以劳动为中心所展开,着重在劳动力、劳动者为本位的思考”。日本、美国、德国劳动法学界在判定这三方关系的问题上基本保持了一致的认识,即派遣单位与用工单位之间存在普通民事合同关系;派遣单位与被派遣劳动者之间存在特殊劳动合同关系;用工单位与被派遣劳动者之间存在“拟制劳动关系”。笔者也同意这种观点。

2.我国劳务派遣连带责任立法规定的评析

确立由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任有一定的合理性。派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任是一种法定的连带责任,更是一种加重责任。这种连带责任因其责任与义务的不对等而具有区别于其他连带责任的特殊性。这种不对等的特殊性透露出《劳动合同法》最根本的立法目的之一,即保护被派遣劳动者的权益,建立稳定和谐的劳动关系,规定为连带责任还是很有必要性的。

另一方面,我国现行劳务派遣关于派遣单位和用工单位连带责任的规定有其弊端。第一,对派遣单位与用工单位双方不区分雇主责任,进而混淆其应当承担

的劳务派遣法律义务,这样的规定显失公平。用工单位因派遣单位对被派遣劳动者造成的损害承担的连带责任,在用工单位不存在与派遣单位恶意串通、或者其本身不存在过失的前提下,是显失公平的。履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险,必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性;有过错方也会因为无过错方必须连带承担责任而更加无视于履行自己的法定义务。第二,《劳动合同法》第九十二条仅从被派遣劳动者因职业行为受到损害的角度规定了派遣单位与用工单位的连带责任。但是在劳务派遣用工的实际操作中,因“雇佣”与“使用”的分离,被派遣劳动者在从事派遣劳动的过程中因故意或者重大过失给他人造成的损害责任由谁承担或连带承担成了立法上的空白。第三,现行立法对用工单位与被派遣劳动者之间可能产生的连带责任缺少规定。只有单独的一条《劳动合同法》92条的实体规定太过于单薄单一,司法实践中存在很多实际情形尚需要明确到法律中。

二、国外及台湾地区关于劳务派遣连带责任的比较研究

1.美国的相关规定

美国自20世纪70年代末出现劳务派遣以来,以雇佣自由为原则没有刻意加以限制,而是停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内。从具体司法实践上看,对雇主有着比较严格的要求,雇主必须同时承担对员工和政府两方面的责任。美国主张双重劳动关系,认为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位均同时成立劳动关系,两个单位均是雇主,应承担雇主的相应责任,因此在诸如工资、安全保障、社会保险等几乎所有相关事项上,派遣单位与用工单位皆须负担相应的法律责任。这种形式比较适合美国的国情,也能更大程度上保护被派遣劳动者的权益。2.欧洲国家的相关规定

欧洲国家对于派遣劳工的权利保护最为得力,不少欧洲国家针对劳务派遣制定了专门的法律。以德国的劳动派遣为例,其内容包括:营业性与非营业性劳工派遣的区别、派遣的最长期限、派遣劳工与要派方之间的关系、派遣方与派遣劳工之间的法律关系等,对微观领域规定得非常细致,尤其是对劳动派遣三方之间的权利义务关系都做了相对明晰的规定,易于实践中的适用和操作。

3、我国台湾地区的相关规定

台湾相关部门制定的“劳动派遣法草案”对于劳动力派遣进行了较为详细的规定,对劳务派遣单位和用工单位有专章规定,内容涉及两个主体的各类义务。有的草案中关于派遣劳工的收入,规定由派遣机构与要派机构共同保障。劳务派遣单位与用工单位对于被派遣劳动者的损失,承担直接连带给付责任,并把这种直接连带给付责任,作为法定强制条款加入派遣机构与要派机构订立的劳务派遣合同中,来保障派遣劳工的收入。

三、完善我国劳务派遣连带责任适用的立法建议

1.增加关于劳务派遣连带责任的立法条款,对于具体的连带责任形式进行详实的规定,丰富连带责任的内容,明确连带赔偿责任的情形和范围,避免连带赔偿责任适用的泛滥,将连带责任限定在适当的范围之内。针对《劳动合同法》中专门规定的每种法定义务,最好能规定违反该法定义务的相应法律责任,当然,这种责任规定可以有条件的合并进行。另一方面,要丰富法律责任承担的类型,在劳务派遣单位或用工单位违反法定义务时,不仅只承担民事责任,也要有配套的行政责任、刑事责任。

2.当劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定侵害被派遣劳动者权利,用工单位虽然明知这种过错责任的发生,但放任它存在并对被派遣劳动者履行了《劳动合同法》62条的法定义务时,用工单位由于履行了法定的义务仅应承担对派遣单位的补充赔偿连带责任。在此情况下,派遣单位应作为连带责任的主体,由派遣单位赔偿其违法行为给被派遣劳动者造成的损失,不足的部分由用工单位补充赔偿。

3.可以借鉴台湾地区“劳务派遣法草案”的形式,分别进行规定,通过各主体义务内容的列举,明确其违反义务应承担的法律责任。在处理劳务派遣中的事实劳动关系、确定劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任时,可以借鉴美国的“双重雇主”理论,以更全面地保障被派遣劳动者的合法权益。另外像欧盟等其他国家和地区在这方面的相关规定都可以成为我们解决我国劳务派遣中劳务派遣单位与用工单位法律责任界定不清、责任承担不明确问题的良策。但由于各国国情不同,法制环境不同,我们需要在结合我国国情的前提下,对他国法律进行学习和借鉴,促进我国劳务派遣法制的发展。

参考文献

[1]郑尚元著:《劳动法学》(第二版)[M],北京,中国政法大学出版社,2007年版

[2]黄越钦著:《劳动法新论》[M],台湾,翰芦图书出版有限公司,2006 年版

[3]郑尚元:《劳动派遣之立法因应――劳动派遣之社会价值与负效应》[J],南京大学法律评论,2005年秋季号

[4]北京市劳动和社会保障法学会著:《新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析》,北京,法律出版社,2009版

[5]沈同仙:《运用雇主分立理论确立劳务派遣中的雇主责任》[J],中国劳动,2006年3期

[6]薛孝东:《国内外劳务派遣立法比较》[J],中国劳动,2005年第6期

范文三:我国劳务派遣法定连带责任分析

摘要2008年1月1日实施的《劳动合同法》首次对劳务派遣法定连带责任予以规定,然而理论界对劳务派遣法定连带责任的立法依据存在争议。劳务派遣连带责任是一种法定责任,其依据正是劳务派遣特殊的劳动关系结构以及劳务派遣中雇主职能、责任的分离,同时也是《劳动合同法》作为社会法保护弱势群体的合法权益,实现实质公平的考量。

关键词劳务派遣 连带责任 劳动关系 雇主责任

中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-069-02

劳务派遣属于劳动力的雇用和使用相分离的一种特殊用工形式,涉及派遣单位、用工单位以及派遣劳动者三方主体。长期以来,劳务派遣三方主体的法律关系并不明确,相应的权利义务也混乱不清,出现纠纷,派遣单位和用工单位常常相互推诿,致使派遣劳动者的合法权益受到损害。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对劳务派遣作了专节规定。其中第92条规定的劳务派遣法定连带责任是这次立法的最大亮点。探究《劳动合同法》劳务派遣法定连带责任的立法依据,本文拟就从劳务派遣特殊的劳动关系结构、雇主职能和责任的分离以及《劳动合同法》实现实质公平的角度入手,对劳务派遣法定连带责任做一分析。

一、劳务派遣――特殊的劳动关系结构

劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后,依据与接收派遣单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的用工和就业形式①。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同,其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体,形成三角法律关系。在这三角法律关系中,劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上,劳务派遣单位就是用人单位,应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同,除了应该具有一般劳动合同的必备内容外,还应当载明派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。同时,劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。一般而言,劳动法学界对劳务派遣单位与派遣劳动者之间是劳动合同关系以及劳务派遣单位与用工单位之间是普通民事合同关系没有异议,但对于派遣劳动者与用工单位之间是什么性质的法律关系有着不同的观点。

事实上,从《劳动合同法》的相关规定来看,劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间,用工单位与派遣劳动者之间并无劳动关系。但是,用工单位却拥有劳动力使用权②,该劳动力使用权的形成是基于劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议的相关约定。劳动者通过与劳务派遣单位签订劳动合同,成为劳务派遣单位的员工,再由劳务派遣单位将其派至用工单位工作,在这过程中,形成“有关系、没劳动”和“有劳动、无关系”的格局。我国《劳动合同法》有关条文规定亦体现了这种观点,如其第58条和第62条规定,劳务派遣单位作为用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务;用工单位应当履行下列义务:1、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5、连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

所以,派遣劳动者与用工单位之间根本不存在劳动关系。派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是源于双方之间的合同关系。这也正是《劳动合同法》第92条规定的连带责任基于劳务派遣特殊的劳动关系结构的考量。

二、劳务派遣法定连带责任的立法依据

民法中,连带责任的产生不外乎就两种情况:当事人的约定和法律规定。1、当事人在合同中明示约定负连带责任。默示不能成立连带责任。2、法律规定连带责任。在我国民事立法里主要有:一是共同侵权行为人负担的债务是连带责任。二是代理关系中的连带责任。三是个人合伙对合伙的债务是连带责任。四是数个保证人间的保证债务是连带债务。连带债务人之间,除非合同另有约定或者法律另有规定,原则上应该平摊债务。连带债务人承担超过自己份额的,有权向其他连带债务人请求予以补偿,亦即在连带责任人之间产生内部追偿权。《劳动合同法》规定的劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任,是为了给派遣劳动者实现其赔偿请求权提供保障,并且以派遣单位与用工单位的雇主义务和赔偿责任的划分为前提。因此,履行连带赔偿责任后,派遣单位或者用工单位可依据雇主义务和赔偿责任的划分行使追偿权。

(一)《劳动合同法》出台前的劳务派遣市场

《劳动合同法》出台前,我国劳务市场的状况是,一方面,我国境内用人单位采用劳务派遣方式的用工越来越普遍;另一方面,有关立法并不完善,导致劳务派遣市场中的违约、侵权等违法行为较常见。一些派遣单位拖欠工资,或不与劳动者签订劳动合同,或不与劳动者提供社会保险等;有些用人单位为了降低用人成本,与劳动力派遣公司串通,把单位内部长期的、固定的正常工作岗位转为劳务派遣岗位,把原劳动者转由劳务公司派遣;有的用工单位自己成立劳务派遣公司,通过该劳务派遣公司,把自己的员工派遣给本单位,改变用工性质以降低报酬;还有的劳务派遣公司将从经济不发达地区招收的劳动者,派遣到经济发达地区的用工单位工作,利用地区间经济发展程度和工资水平的差别,赚取其中的差价。这些被派遣的劳动者往往在“有劳动没关系,有关系没劳动”的条件下工作,不仅同工不同酬,面临派遣单位和用工单位的双重剥削,而且这种派遣关系也不稳定,劳动者随时可能被解雇。上述现象常常造成劳动者的劳动权益受到侵害,社会劳动力市场正常的竞争秩序被扭曲,企业把应承担的社会责任推给国家。所以,《劳动合同法》规定的劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任的目的,并不是让用工单位承受劳务派遣单位违法行为导致的违法后果,而是人为地让用工单位与劳务派遣单位在对待派遣劳动者劳动权益上形成一个利益共同体,以促使劳务派遣单位和用工单位相互督促,共同遵守《劳动合同法》,从而保护被派遣劳动者的合法权益。

(二)雇主职能、责任的分离

从劳务派遣特殊的劳动关系结构得知,劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间,用工单位与派遣劳动者之间并无劳动关系。用工单位拥有的是劳动力使用权。该劳动力使用权是基于劳务派遣单位将自己对派遣劳动者的劳务给付请求权根据派遣协议让与用工单位。所以,就劳务派遣的雇主职能和责任结构而言,用工单位具有从派遣单位中分离出来的雇主身份和职能,其与派遣单位的共同利益一般多于其与派遣劳动者的共同利益。用工单位不是独立于派遣单位与派遣劳动者的第三方,而是与派遣单位共同为雇主一方,构成派遣劳动者的相对人。因此,劳务派遣的雇主责任分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主,用工单位为实际雇主、用工雇主。换句话说,如果劳动者接受派遣单位的派遣,那么就必须接受用工单位的管理,其在用工单位的行为理应受到用工单位内部规章制度的约束,即用工单位对派遣劳动者拥有监督管理权,有权对其劳动提出纪律和标准要求,派遣劳动者同样具有遵守的义务。同时由于派遣劳动者要在用工单位实际工作,那么本应由派遣单位承担的雇主职能的一部分就应由用工单位承担。所以,用工单位对派遣劳动者负有部分雇主的义务。这些义务包括:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇。对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。连续用工的,实行正常的工资调整机制等。

正因为派遣单位与用工单位是派遣劳动者的共同雇主,或者说是雇主的两个层次,且派遣单位与用工单位对派遣劳动者存在默示的担保关系,即派遣单位因招工和派遣就用工单位履行劳动法义务的能力对劳动者有担保义务;用工单位因委托派遣单位招工派遣或者接受派遣单位的派遣就其履行劳动法义务的能力对派遣单位和派遣劳动者有担保义务③。所以,无论是派遣单位与用工单位对违法行为有无共同过错,只要是给派遣劳动者造成损失的,用工单位与派遣单位应当承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任制度,对于促使派遣单位与用工单位相互谨慎选择对方和相互制约,保护派遣劳动者的合法权益,具有不可忽视的作用。

(三)实现实质公平的要求

上述得知,劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生,不能通过劳务派遣单位和用工单位以协议形式予以排除。基于国家劳动政策的考量及劳动合同法的“社会本位”属性,规定劳务派遣法定连带责任,保护弱势群体的权益成为劳动合同法实现实质公平的必然选择。

劳务派遣具有的“雇用”和“使用”分离的特性,非常适合灵活就业的特点,在促进就业中具有减少摩擦性失业、调解劳动力供需错位的功能④。但不可否认的是,正是因为劳务派遣具有“雇用”和“使用”分离的特性,从法律关系主体层面看,真正使用劳动者的用工单位没有与劳动者签订劳动合同,不是雇主。而与劳动者签订劳动合同具有劳动关系的劳务派遣单位又不是实际的用工者,使劳动关系中的“用人单位”或“雇主”主体确认产生了模糊,这就为一些用工单位逃避或推诿劳动法规定的雇主责任提供了可能。即劳务派遣单位和用工单位可能利用劳务派遣形成的三角法律关系,通过模糊与派遣员工法律关系的性质,转移或推诿用工风险规避劳动法规定的雇主责任,受侵害派遣劳动者的合法权益难以得到救济。《劳动合同法》第92条规定的法定连带责任有效地强化了居于弱者地位的派遣劳动者权利的救济。能够较大限度地扩大责任财产的总额,更有利于保障权利人权利的实现。从社会公平和劳动者的弱者地位来看,立法对劳动者实行倾向性保护,赋予劳务派遣单位与用工单位更多责任,能够推动市场经济健康、有序地发展。因此,规定用工单位连带责任的目的不应该是为了禁止劳务派遣的发展⑤,而是为了保障派遣劳动者与企业自雇员工平等地享受法律的保护,进而实现更广、更深层次上的公平。

注释:

①④沈同仙.劳动法学.北京大学出版社.2009年版.

②侯玲玲.我国劳动派遣连带责任规定之法理分析――评《劳动合同法》第92条规定.法学.2008(5).第56页.

③王全兴.劳动法法律出版社.2008年版.第192页

⑤薛宁.劳务派遣制度的终结――评《劳动合同法》第92条.经济论坛.2009(12).第138页.

参考文献:

[1]侯玲玲,曹燕.劳务派遣关系的法律规制研究.法学评论.2006(6).

[2]廖名宗,翟玉娟,向明华.中华人民共和国劳动合同法精解.法律出版社.2007年版.

[3]江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2007年版.

范文四:论劳务派遣连带责任的承担

2 0 1 4年 5月

湖北警 官 学院学报

J o u na r l   o f   Hu be i   Un i ve r s i t y   o f   Po l i c e

Ma y . 2 01 4

第5 期 总第 1 5 2期

NO . 5  Se r . N o. 1 5 2

论 劳务 派 遣 连 带 责任 的承 担

张 占文

( 广东培正学院 法学系 , 广东 广州 5 1 0 8 3 0 )

【 摘

要】 劳务 派遣 是一 种 区别 于传 统 用工 方式 的新 型 用工 形式 , 涉及 三 方 当事人 。 《 劳动 合 同法( 修 正案 ) 》 存 在

用 工单位 与 劳务 派遣 单位 的责任 划 分不合 理 、 用人 单位 的 责任 类别 不明 确 、 最 终 责任 的承担 者 不明确 、 责任 的 承担 方  式 不 完善等 问题 。 应 明确 劳务 派遣单 位 与 用工单 位连 带 责任 的 类别 、 连 带责任 的 最终 承担 者 以及 连 带责 任的 最终 承

担 方式 。

【 关键词 】 劳务 派遣 ; 用工单 位 ; 连 带责任

【 中图 分类 号 ] D9 2 2 . 5   【 文 献标 识码 】 A   【 文章 编号 ] 1 6 7 3 -2 3 9 1 ( 2 0 1 4 ) 0 5 一O l 3 4 ~O 3

劳务 派 遣 案 例 简 介

单位承担 的赔偿责任转嫁到劳务派遣公司身 上,从

而 出现 不 公 平 。

广州某劳务派遣公司将刘风派遣至广州市天河

区某建筑公 司做建筑工人 。2 0 1 0 年 1 月 5日, 建筑  工地 四楼滚下 的水泥块将刘风头部击 中,导致其 当  场 昏迷 , 经 医院诊断为颅脑重型损伤 , 双侧硬 膜下 血  肿, 粉碎性 开放性颅骨骨折 , 形成脑疝 。 刘风入院后,

当然 , 从刘风的角度来看, 其权益能够获得较好

的维护 。如果用工单位不承担赔偿责任,他还 可 以   要求用人单位赔偿 。但 《 劳动合 同法》 并 非仅 为保护  劳动者权益而制定 ,还 必须让劳动 关系中的各方当  事人信服法律 的公正性 。 若 以现行法律来审理本案 ,   其结果对于劳务派遣单位显然有失公正 。   二、 劳务 派遣的定义  上述案例涉及一个关键词— —劳务派遣 。劳务  派遣是一种区别于传统用工方式的新型用工形式 。   根据 1 9 9 7 年 国际劳工组织制定的《 私营就业 服务机  构公约》 第 1 条, “ 劳务派遣用工制度 可概 括为: 一是  雇主雇佣工人 ; 二是雇主将工人提供给 第三方使 用;

截至 2 0 1 0 年 7月 8日, 医疗 费已达 3 5 . 5万元, 后续  治疗 费用仍 需几十万元 。治疗前期 ,建筑公司支付  了部分医疗 费, 但2 0 1 0年 8月 5日以后 , 建筑公司  和 劳

务派遣 公司就互相推诿 ,拒绝继续支付相关的  费用 。“

本案 中, 刘风在工建筑工地受伤 , 建筑 公司 ( 用  工单位 ) 应 当作为侵权人 , 对刘风承担赔偿责任 。根

据《 劳 动 合 同法》的相 关规 定 , 劳 务 派 遣 公 司 是 刘 风

法律 上的用 人 单位 ,应 当依法与用工单位承担连带  赔偿 责任 。   建筑 公司作 为用工单位 ,理应对刘风承担赔偿  责任 。但在现行立法模式下 ,建筑公司有可能会逃  避责任 。原 因如下 : 第一 , 《 劳动合 同法》 区分了用工  单位和用人单位 ,用工单位不承担劳动法上用人单  位 的责任 ; 第二 , 《 劳动合 同法》 并未明确规定用工单  位应 当承担侵权 责任 ; 第三 , 2 0 1 3 年《 劳动合 同法 ( 修  正案 ) 》 ( 以下简称 《 修正案》 ) 虽然规定 了劳务派遣公  司承担一般连带责任 ,但并未赋予劳务派遣公司追  偿权 。由此可见 ,劳务派遣公司 向建筑公司追偿没  有 明确法律依据 。这种制度设计很可能将应 由用工

三 是第三方 安排工人工 作并进 行管理 ” 。我 国学者

将 劳务派遣定义为 :在劳动者与劳务派遣单位签订  劳动合 同后 ,由劳务派遣单位 与用工单位签订人力  派遣协议 , 将劳动者派遣到用工单位劳动 , 用工单位

对劳动者行使劳动指挥权和管理权 。

与传统意义上的劳动关系不 同,劳务派遣 涉及

三方主体— —劳动者 、用 人单位 和用工单位 。劳务  派遣这种用工方式之所 以存在 ,是因为其具有 自身

的优势 : 对劳动者而言 , 它能够灵活地对劳动力资源  进行配置 , 保 障劳动者 充分就业 ; 对用工单位而言 ,

它能够 降低人事管理成本 ,用工单位可根据 自身需  求 自由选择劳动力 ; 对劳务派遣单位而言 , 它能够充

1 3 4 ・

(www.wenku1.com)张 占文 : 论 劳务 派遣连 带 责任 的承 担

分发挥人力资源和管理专业化的优势。   由此可见 ,   劳务派遣具有一定 的社会价值和经济价值。

劳 务派遣这种用工形式在《 劳动合 同法》 颁布之  前就 已经获得 了一定 的发展 ,但 当时规 范用工形式  的法律—— 《 劳动法》 并未对其作 出相关规定。由于  劳务派遣涉及三方主体 , 法律关系较 为复杂 , 劳动者  的权益难 以获得保障 。为充分维护 劳务派遣各方主  体的合法权益 , 2 0 0 7 年6 月2 9日第十届全国人大常  委会通 过了 《 劳动合同法》 , 首次对劳务派遣进行专  门规 定。第 9 2条规定 :“ 给被派遣 劳动者造成损害

赔偿责任 ?第二 ,强化劳务派遣单位 的责任是否

会  侵害劳务派遣单位 的合法权益 ?第 三,这种立法设  计 是否 能够真正平衡劳务派遣单位和用工单位的利

益?

( 二) 用工单位的责任类别不明确  从学理上讲 ,连 带责任是指各责任人之问承担  的责任不分先后 , 不分主次, 每一责任人都有承担全  部责任 的义务 。其特 点可概 括为: 第一 , 连带责任 以

连带债务为基础, 以连带债务的不履行为前提; 第二 ,   连带责任 的每个责任人都对债务承 担全部责任 ;第  三,连带责任是为 了保护债 权人利 益而要求多个债  务人相互承担担保责任 的,因而对债务人而言是一  种加重责任 。   《 修正案》 将连带责任设置为一种单 向连带责任 。

理 由是: 第一, 劳务派遣单位是劳动法意义 上的用人  单位 , 因此, 不论侵 害劳动者权益的是否为劳务派遣

的,劳务派遣单位与用工单位承担连 带赔偿责任 。 ”

随后 , 国务院在 2 0 0 8 年 9月 1 8日发布 了《 劳动合同  法实施条例》 ,明确 了劳务派遣 合同的基本条款 , 规  范 了劳务派遣单位 、用工单位和劳动者的权利义务  关系 , 进一步完善了劳务派遣制度 。   2 0 1 2年 1 2月 2 8曰, 全国人大常委会通过 了《 关  于修改 ( 中华人 民共和 国劳动合 同法) 的决定》 , 《 修  正案》 于2 0 1 3年 7月 1日正式施行 。《 修正案》 将 第  9 2条修 改为:“ 用 工单位 给被派遣劳动者造成损害  的, 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 。 ”

单位 ,其都应 当承担责任 。这也意味着法律将用工

单位 的一部分责任 转移到劳 务派遣单位身上 。该责  任无先后次序与责任大小之 分。第二 ,立法并不要  求用工单位对劳务派遣单位 的侵权行为承 担连带责  任 ,甚至没有 明确用工单位对 自己的行为应承担 怎  样 的责任 。这很有可 能会使用工单位逃避其法律 责

三、 《 修正案》 的不足之处  《 修正案》明确 了劳务派遣单位作为用人单位,   在用工单位侵犯劳动者权益 的情况下应承担连带责

任 。可 以看 出,该规 定对 劳动者采取 的倾斜保护包

括: 当劳 动 者 权 益 受 到 侵 害 时 , 劳 务 派遣 单 位 承 担 兜

任。   因此, 应根据用工单位与劳动者之间关系的密  切程度来确定其负有何种义 务、 承担何种责任, 并且

应 明确其责任类型是直接责任、连带责任还是补充

责任 。

底责任 ; 作为用工单位的连 带责任人 , 劳务派遣单位  不能对赔偿责任进行推诿 。但是,这样 的制度设计  仍存在 以下 问题 :   (

一) 用工单位与 劳务派遣单位 的连 带责任划分

不合 理

( 三) 最终责任的承担 者不明确

如上所述 ,用工单位和 劳务派遣单位承担责任

的类 型不 同将直接导致最终责任 的承担者不 同。 《 修

正案》 中“ 用工单位给被派遣劳动者造成损害 的, 劳

务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定

《 修 正案》出台之前 , 笼统地规 定劳务派遣单位

事实上 已经将大部分责任加诸到劳务派遣单位身上 ,

弱化了用 工单位承担 的责任 。   进一步讲 , 在劳务派遣单位承担责任后 , 其是否  可 以向造 成劳动者损害 的用工单位追偿 ,立法并未  作 出明确 规定。这样一来 ,用工单位就可 以逃避本

与用工单位承 担连带 责任并不现实 。这一方面容 易

造成两个单位相互推诿责任 ,劳动 者的权益难 以获  得有效保障; 另一方面 , 两个单位之间也无法实现真  正的公平 , 不利于劳务派遣行业 的健康发展 。《 修 正

案》 在立法上有所进步 , 将承担连带责任 限定在用工  单位侵权的前提下 , 言外之意就是 , 对于劳务派遣 单

位造成的侵权行为, 用 工单位 不承担连带责任 。

应 由其承担 的赔偿责任 。因此 ,应 出台相关司法解  释, 明确连带责任情况下最终责任的承担者。   ( 四) 责任 的承担 方式不完善

在我 国的劳动法律 体系 中,劳动者在权益受到

这样 的制度安排在一定程度上反映 出劳务派遣  制度 的进步: 劳动者在权益受 到侵害 时, 至少可 以向   作 为用人单位的劳务派遣单位主张权利 。但是 ,这  种制度设计也会让人产生一些担忧 : 第一 , 弱化用工  单位的责任是否会造成用工单位逃避其应 当承担 的

侵害时可通过民事、 行 政、 刑事手段进行责任追究。   如《 劳动合 同法》 第8 8条规 定, “ 用人单位 有下列情  形之一 的, 依法给 予行政处 罚; 构 成犯罪 的, 依法追

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(www.wenku1.com)张 占文 : 论 劳务 派遣连 带责任 的承担

究刑事责任 ; 给劳动者造 成损害的, 应当承担赔偿责

任: ( 1 ) 以暴力 、 威 胁或者非法 限制人 身 自由的手段

强迫劳动的 ; ( 2 ) 违 章 指挥 或 者 强 令 冒险 作业 危 及 劳

( 二) 明确连带责任的最终承担 者  确定责任 的最终承担者是实现 公平正义的最后

道 关 口 。笔 者 认 为 ,现 行 立 法 对 劳 务派 遣 单 位 太

动者人身安全 的; ( 3 ) 侮辱、 体罚、 殴打、 非法搜 查或  者拘禁劳动者的; ( 4 ) 劳动条件恶劣、 环 境污染严重 ,   给劳动者身心健康造成

严重损害的” 。   2 0 1 1 年 2月 2 5目, 第十一届全 国人大常委会通  过了《 刑法修正案 ( 八) 》 , 强化 了对劳动者权 益的保  护: 一是详细表述 了强迫劳动罪 , 并加大 了对强迫劳  动犯罪 的惩 罚力度 ;二是增加了拒不支 付劳动 报酬  罪 。对于劳 务派遣制度 ,在用工单位与劳务派遣单  位之 间, 如何确定强迫劳动罪的最终责任人, 如何确  定责任 的承担方式 ,如何协调劳务派遣单位和用工  单位之 间的关系 , 都有待 出台相应 的司法解释 。

过严苛 。虽然其作为用人单位应 当承担用 人单位 的  责任 ,但不能将所有 责任都加诸于 劳务派遣 单位 身

上 。应根据 “ 谁受益 , 谁负责; 谁侵权 , 谁 负责” 的原

则来确定责任 的最终承担者 ,从而实现 真正的司法

公正。

因此 , 笔者建议在现行责任追究机制下 , 增加连

带责任人 的追偿权制度 。如果用工单位 的侵权行为  导致劳动者权益受到损害 ,劳务派遣单位在承担连

带赔偿责任后 , 可 向用工单位行使追偿权 。   ( 三) 明确连 带责任 的承担 方式  在 劳务派遣单位与用工单位连带责任 的分担细  化后 , 责任 的承担方式也会相应发生变化 。第一 , 在  民事责任 方面 ,连带责任 的细化使法 院在 审判实务  中更容 易确定 责任 的承担者 。由此 ,对于 民事责任  的承担 方式 , 立法 也应作 出相应 的细化规定 。这样 ,   劳动者 也更容 易主张 自己的权利 。第二 ,在行政责

四、 完善 劳务派遣单位 与用工单位的 责任体 系  ( 一) 明确 劳务 派遣单位与 用工单位连带责任的

类 别

根据责任人承担责任 的先后 次序 ,可将连带责

任划分 为一般连带责任和补充连带责任 。一般连带

责任 的责任人均有承担全部责任 的义务 ,权利人可  要求任一责任人承担全部责任 。补充责任是指在能  够确 定加害人 时, 由加害人承担责任 ; 在加害人不足

以承 担 全 部 责任 时 , 剩 余 部 分 由补 充 责 任 人 承 担 , 事

任方面 , 明晰 了两单位之 间的责任后 , 行政部 门的追  究机制将运行得更顺 畅。笔者认为 ,还应加强对劳  动派遣行政审查制度 的管理 。应审查劳动合 同和劳

务派遣协议 的内容 ,并确定行政责任 的具体承担方

式。

【 参考文献】   [ 1 】 童保华. 劳动关 系非标 准趋势下的劳动 力派遣【 J ] . 中国劳动, 2 0 l 1

( 3 )   .

后补充责任 人可 向加害人追偿 。”   从《 修正案》 的规定来看, 其更倾 向于将劳务派

遣 单位 与用工单位 的

连带责任承担设定 为一般连带

责任 , 并且该连 带责任只在“ 用工单位给被派遣劳动  者造成损害 的” 的情况下适用 , 即只要用工单位对劳  动者 实施 了侵权行 为,劳务派遣单位就应 当承担连  带责任 。笔者认为 , 在某些情况下 , 用工单位也应当  承担连 带责 任 。为了区分 劳务派遣单位与用工单位

不 同 的 法律 地 位 ,建 议 将 用 工 单 位 设 定 为 承 担 补 充

[ 2 ] 关怀, 林 嘉. 劳动法与社会保 障法学[ M] . 北京: 法律 出版社, 2 0 1 1 .   【 3 ] 喻 术红 l 劳动合 同法专论【 M】 . 武汉: 武汉大学 出版社, 2 0 0 9 .   [ 4 ] 李海明. 劳动派遣法原论[ M] . 北京: 清华大学 出版社, 2 O I 3 .   [ 5 ] 董保华 十大热点事件透视 劳动合 同法[ M] . 北京: 法律 出版社, 2 0 0

7 .

[ 6 】 曾 湘泉 . 中国就 业 战略 报 告~

劳动 力 市 场 中介 与 就 业促 进 [ M] .

北京: 中 国人 民 大 学 出版 社 , 2 0 0 8 .   [ 7 】 周 长征 . 劳动 派 遣 的 发展 和 法律 规 制 【 M] . 北京: 中 国 劳 动社 会 保

障 出版 社 . 2 0 0 7 .

连 带责任 。例 如,在劳务派遣单位 因破产而无法清  偿 劳动者债 务时, 由用工单位承担补充连带责任 , 因

为此 时用工 单 位 虽然 不 是 劳动 法 意 义上 的用 人单 位 ,   但 其 是 劳 动 关 系 的 实 际 受 益人 。

[ 8 ] 王全兴, 成曼丽. 劳动派遣 中的雇 主责任划分 [ J 】 l 中国劳动, 2 0 0 6

( 4 ) .

收稿 日期 : 2 0 1 4 — 0 2 - 2 6   责任编校 : 王 欢

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范文五:如何理解劳务派遣用工中的连带责任

如何理解劳务派遣用工中的连带责任

来源:劳动和社会保障法规政策专刊 作者: 日期:09-11-02

《劳动合同法》第九十二条:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款。并由工商行政管理部门吊销营业执照:给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”那么,在仲裁裁决或法院审理过程中.应当如何裁定或判决双方的连带责任呢?

笔者认为为了规范劳务派遣用工,《劳动合同法》对劳务派遣公司、用工单位都做了限制性的规定,而且也再次强调了双方的法律责任.即侵害劳务派遣工利益的或给派遣工造成损害的,劳务派遣公司与用工单位应当承担连带赔偿责任。那么,这个连带赔偿责任如何来认定,笔者举例来说明。

例:劳动者被派遣到A单位,A单位因劳动者违规操作将其于2008年12月4日退回到劳务派遣单位,劳动者此后就一直没到A单位或劳务派遣单位上班,而劳务派遣单位也没有给劳动者发工资。劳动者与劳务派遣单位的合同于2009年4月30日到期,但劳务派遣单位一直没有理会这件事。现劳动者把A单位和劳务派遣单位告到仲裁,要求A单位和劳务派遣单位承担其2008年12月4日至裁决期间的工资损失。这个例子,劳动者违规操作的,依据派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议,A单位应当有权利把劳动者退回劳务派遣公司,而劳务派遣公司没有依法解除与该劳动者的劳动合同,导致劳动者起诉,要求追究A公司与用工单位的连带责任。笔者认为这个连带赔偿责任应分两个层次:先确定是谁违法,谁给派遣员工造成的损失,用工单位违法造成损失的,由用工单位承担赔偿责任,劳务派遣公司违法造成损失的,由派遣公司造成损失的.派遣公司承担赔偿责任。这个例子是由派遣公司违法导致给劳动者造成损失的,应当由劳务派遣公司承担2008年12月至裁决期间的生活费,即按照当地最低工资标准来赔偿劳动者的损失。 但是,考虑到执行的问题,一般在裁决或判决中都追加:“用工单位或劳务派遣公司承担连带赔偿责任。”这样的裁决或判决。如果劳务派遣公司或用工单位都不主动执行生效判决的话。派遣员工可以向法院申请强制执行,而且可以申请劳务派遣公司、用工单位任何一方。法院执行完以后,用工单位或派遣公司再根据判决或派遣合同的约定再确定谁的责任,如果没有责任的一方承担了赔偿责任,那么可以向有责任的一方依约或依法追偿。

综上,笔者认为劳务派遣用工中的连带

赔偿责任,在裁决或判决中应当明确派遣员工的损失,确定赔偿金额或补偿金额,然后再明确劳务派遣公司以及用工单位对承担连带的赔偿责任。即对劳务派遣工任何一方都要承担完全的赔偿责任,而劳务派遣公司与用工单位的责任由双方的合同或判决查定的事实来确定。

范文六:劳务派遣带来思考

派遣工工作十年难“固定”

肯德基因员工“忘贴标签”辞退11年派遣工

“我在肯德基工作了11年,工龄也应该是11年才对,可是,自1995年签集体合同后,2000年和2004 年又分别跟其他公司签合同,这样下来,我的工龄被分成了一段一段的。” 如果将工人这10年期间肢解开来,肯德基便规避了这项法律规定。

如果把工资、福利待遇、晋升机会全算上,派遣工与正式工差距越来越大。

北京肯德基有限公司表示,他们正在考虑使派遣工成为正式工。

6月20日,徐延格和他的肯德基工友再次来到了北京市农民工法律援助站。这次他们是来和律师商量怎么提起上诉的。

徐延格1995年2月来北京在肯德基做搬运工,一干就是11年。去年10月,在一次配货过程中,他忘了贴标签,被公司以“违反拣货操作规程”为由辞退。

随后,他在北京市农民工法律援助站的帮助下把肯德基告上了法庭。然而,6月12日,北京市东城区法院一审认定,徐延格是一名派遣工人,与肯德基不构成事实劳动关系,所以驳回了徐延格对肯德基2万余元的索赔要求。

派遣工被当作皮球踢

从一大堆文件中挑出几个有些破旧的蓝皮“就业证”,徐延格对记者说:“我1995年被肯德基招用,并签订了集体合同,在配销中心搬运货物,公司有我们的花名册、员工入职档案,每年也给我们发就业证。”

从2000年开始,北京对雇用外地工人的限制越来越严格,必须通过职介中心。

“当时(肯德基)找了东城职业介绍中心和平里分中心帮助办理就业证。但没有签订任何合同。”徐延格说。

2004年,北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司(以下简称时代桥)开始和肯德基合作。 “当时时代桥的介入还着实让我们高兴了一阵子,因为公司5月31日发通知说只要签了这个合同,就给我们上保险,以前公司是不给上保险的,而且工资不变,只是由时代桥代理发放。”

徐延格一直认为自己是肯德基的一分子,直到被肯德基辞退后才清楚,自己进了“肯德基设置的圈套”。

在与肯德基的诉讼中,徐延格虽然败诉了,但他表示:“即使打不赢这场官司,也要让这种‘圈套’大白于天下。”

那为什么不告时代桥呢?

徐延格无奈地说:“即使告了时代桥,它肯定说‘你不是我辞退的,跟我没有关系’。就像踢皮球一样,被踢来踢去。”

目前,已经有28名工友表示支持徐延格维权,但他们称不会像老徐一样打官司,耗时、耗钱,维权的成本太高。

肯德基:正在考虑

让派遣工成为正式工

北京肯德基有限公司表示,肯德基与时代桥公司的合同、时代桥与徐延格的劳动合同是合法有效的,不存在欺诈和胁迫的行为;时代桥公司是北京一家规模较大、信誉较好的劳务派遣专业公司,没有不负责任、违反国家法规的问题。

肯德基所属百胜餐饮集团中国事业部公共事务和政府关系副总裁王群解释说,“劳务派遣是2000年以前用工难问题催生的特殊劳动制度。”据王群介绍,在肯德基内部,只有徐延格所从事的理货工、搬运工这类体力性质的工种,采用与劳务派遣公司签订劳动合同的做法。

此次被起诉之后,肯德基公司意识到“更多员工希望与肯德基公司直接签订劳动和同”。为此,王群表示,肯德基公司已经开始考虑“如何让劳动派遣公司的员工成为正式员工”的问题。

劳动力派遣工问题

引发质疑

质疑一:风险转移

“肯德基公司不断为公司员工更换‘婆家’,并选择那些实力一般的不知名公司,实际上是以‘劳务派遣’的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司。一旦发生事故,员工索要赔偿,小公司赔不起可以随时破产,却丝毫不会影响到肯德基,从而回避了肯德基公司对员工可能承担的所有风险。”农民工法律援助站徐玉领律师分析说。 10年工龄分成3段

“我在肯德基工作了11年,工龄也应该是11年才对,可是,自1995年签集体合同后,2000年和2004 年又分别跟其他公司签合同,这样下来,我的工龄被分成了一段一段的。”徐延格说。

一个工友算了这样一笔账:

肯德基每月替每个员工向时代桥交40元的管理费,一年下来才交480元。

而如果公司的正式员工被辞退后,要给一个月的工资作经济补偿金,一个员工的工资最少也1000元以上,就是要补偿1000元。

这样一比较,肯德基省下了520元。

徐玉领说:“采取这种用工方式的公司还能避免因员工的‘工龄’过大而在辞退员工时担负过多的经济补偿金或福利、养老等责任。”

工伤后的保险困扰

“前两年我们一个肯德基工友搬运货物时被电动自行车挤伤了,诊断结果是骨折,休息了三个多月才好。当时的医药费都是个人垫付的。住院期间,公司没有派人去看望,关于医药费的问题,也一直推脱。”

一个工友无奈地说:“直到最后,肯德基也没有将医疗费直接支付给这位工友。” 随意辞退员工

徐玉领说:“《劳动法》规定,劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。而这种合同一旦订立,用人单位就不能随便辞退劳动者。”

但是,如果将工人这10年期间肢解开来,肯德基便规避了这项法律规定。

“这不是在钻法律空子还能是什么?!”一位工友气愤至极。

质疑二:同工不同酬

同工不同酬的问题历来是人们质疑的焦点。在近期的《劳动合同法》修改中,据相关人员透漏这个问题正作为重点来研究。

如果把工资、福利待遇、晋升机会全算上,派遣工与正式工差距越来越大。

徐延格说:“虽然干一样的工作,但我们和肯德基正式员工的待遇真的没法比,他们有饭补等各种补助,还上保险,每年发13个月的工资。我们什么都没有,连饭都要自己解决。干一小时活拿一小时的钱。”

徐玉领分析认为:“这都是历史遗留问题,很多企业都是‘一企多制’,职工身份被划成若干个类型,诸如固定工、合同工、聘用工、派遣工、临时工,聘用工又分单位厂聘、部门聘、车间聘、班组聘等。虽然干同样的工作,甚至聘用工比固定工干得更好、干的活儿更多,但是聘用工的工资待遇远远不如固定工。”

质疑三:双赢双输

有专家称劳动力派遣的结果在一定程度上酿成了“双赢双输”——劳动力派遣单位和用人单位“双赢”,劳动者和国家“双输”。

用人单位减少了直接使用劳动者的成本和责任,劳动力派遣单位获得了利润。劳动者在有劳动没关系,有关系没劳动的前提下工作,同工不同酬,并面临着劳动关系的高度不稳定。对于国家而言,劳动关系不稳定、工资水平降低、社会保险基数减少,不利于构建和谐的劳动关系。

但在这种利害关系明显的情况下,《劳动合同法》研究过程中仍有争议。

全国人大一位《劳动合同法》立法专家说:“双赢双输是对劳动力派遣用工形式的一种质疑,在征求意见时,很多人提出取消,可有人仍提出应规范、引导、鼓励。” 《劳动合同法》

还需细化

“《劳动合同法》(草案)还不具有法律效力,而且我们也正在修改当中,至于肯德基案件中所涉及到的一些问题,征求意见时都提到了,《劳动合同法》将有规定解决这些问题,但正在研究当中。”上述全国人大人士表示。

“以前的劳动法是没有派遣用工的规定的,如今,把派遣用工这一章节写入了草案,并作为一个重要章节来研究是很大的进步。”徐律师说道。

根据《劳动合同法》(草案)第12条规定:“劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同,应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情

况……劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议,约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式,并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。”

为了防止用人单位在订立劳动合同时,利用劳动者求职的弱势地位作出欺诈或者显失公平的行为,或者在劳动者毫不知情的情况下,采用胁迫的手段强行让劳动者与不了解、不知情的劳动派遣单位签订劳动合同,转嫁风险和责任,《劳动合同法》(草案)第40条规定:“劳动者被派遣到接受单位工作满1年,接受单位继续使用该劳动者的,劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止,由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的,该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”

范文七:论劳务派遣的雇主责任

最高人民法院 2003 年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然已经以实体法的形式在我国确立了雇主责任制度,但是未对存在多个雇主情形时雇主责任应如何承担有所涉及,《劳动合同法》以法律的形式确立劳务派遣的用工形式,仅在第92条规定了雇员在执行职务行为受损害时劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位承担连带责任。此后,出现了一些劳务派遣中雇员因职务行为给他人造成损害的雇主责任案件,但因无明确的法律可以适用,法官有较大的自由裁量权。

因我国现行雇主责任制度中未确立借用人规则,故在审理劳务派遣中的雇主责任纠纷案件时,法官遭遇了法律适用上的难题。如“宝供物流企业集团有限公司等与张继停人身损害赔偿纠纷上诉案”。正是这一制度缺失促使很多学者在我国《侵权责任法》的立法过程中发表了自己的意见和建议,积极推动了我国劳务派遣中的雇主责任制度之构建。

一、劳务派遣雇主责任的构成要件

(一)在当事人之间存在劳务派遣的劳动关系

构成劳务派遣责任,首先必须在三方当事人之间存在劳务派遣的劳动关系。在劳务派遣单位与被派遣的工作人员之间有劳动合同关系,劳务派遣单位与用工单位有劳务派遣合同关系。根据上述两个合同关系,被派遣的工作人员在用工单位提供劳动。没有这样的劳务派遣的劳动关系,不存在劳务派遣责任。

(二)被派遣的工作人员在执行劳务派遣工作任务中造成他人损害

劳务派遣责任中的损害事实要件,同样是致他人损害。这个事实应当发生在被派遣的工作人员执行派遣的工作任务中,如果不是在执行派遣的工作任务中造成损害的,则不构成劳务派遣责任,可能是一般的雇主责任。

(三)损害事实发生与被派遣工作人员的执行工作任务行为有因果关系

造成他人损害的行为,应当是被派遣的工作人员执行派遣工作的任务行为所致,二者之间有因果关系。在接受派遣劳务之后,被派遣的工作人员在执行工作任务中,造成他人损害,就构成劳务派遣责任。

(四)接受派遣单位在指挥监督工作人员工作中有过失

构成劳务派遣责任,接受派遣单位须有过失。是在指挥、监督工作人员执行职务行为中,应当注意而未尽注意义务的。采用退订方式,在被侵权人已经证明前述三个要件的基础上,推定接受派遣单位存在过失。其认为没有过失的,应当自己提供证据证明。能证明,不承担侵权责任。不能证明,过失推定成立,应当承担赔偿责任[5]。

二、劳务派遣雇主责任的承担

(一)《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任

《侵权责任法》第34条中包括两个条款:第1款的规定明确了一般情况下雇主责任的适用规则,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”;而第34条第2款的规定则确立劳务派遣中雇主责任的分配规则,即“被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,有接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”。所谓补充责任,作为共同侵权责任的一种,是指“多个责任主体对同一个损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任,主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下,法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权,只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时,才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿” [6]意味着用工单位和派遣单位同时规定为雇主责任的义务主体,并在此基础上对劳务派遣的雇主责任进行分配,从而用工单位和派遣单位形成了“共同雇主”。

在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后,用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体,只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。我国立法选择了将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”并在此基础上,将派遣单位是否具有过错作为一个重要的判断标准,对雇主责任进行分配。

(二) 接受派遣用工单位的责任

具备构成要件的,成立接受派遣用工单位的责任,接受派遣用工单位应当承担赔偿责任。之所以在劳动派遣责任中,不由劳务派遣单位承担责任,而由接受派遣用人单位承担责任,原因在于接受派遣用工单位在支配工作人员的劳动,工作人员是在用工单位的指挥、监督下,直接为接受派遣用工单位进行劳动。

对于用工单位而言,承担的是无过错的雇主责任。用工单位为劳动者职务侵权赔偿的第一顺位责任人符合雇主责任的法理基础,体现了社会正义。雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。雇主责任在本质上是一种替代责任,其法理上的基础主要存在着两种理论,即“控制理论”和“报偿理论” [7]。规定由用工单位承担无过错责任实际上体现的是一种“谁用工,谁负责”的归责原则,加重了实际用工单位的法律责任。通过划分一方面避免由派遣机构和要派单位之间的相互推诿而使得雇主责任难以落实,保护了受害人以及劳动者的合法权益,另一方面避免劳务派遣用工形式在全社会范围内产生不必要的泛化,从而有利于国家队劳务派遣用工的规范化管理。

如果工作人员在执行派遣劳务的执行工作任务致人损害有过错的,则在接受派遣用工单位承担了赔偿责任之后,有权向有过错的工作人员追偿。

(三)劳务派遣单位的责任

劳务派遣单位,仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任。劳务派遣单位承担补充责任的法理依据是其在被派遣劳动者选任上存在过错,即未尽到必要的注意义务;“雇佣人对其选任受雇人的侵权行为负损害赔偿责任”[8],其承担的雇主责任赔偿范围应当是补充性的。

本条法律规定,劳务派遣单位应当承担相应的补充责任。如何理解相应的补充责任,应当把握两点:第一,补充责任是补充用人单位的责任,如果用人单位能够承担全部赔偿责任,就不存在补充责任,在用人单位不能承担或者不能全部承担赔偿责任的时候,才由劳务派遣单位补充赔偿。第二,相应的责任,应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应,即以过错程度和原因力的作用,确定应当承担的责任。相应的补充责任与补充责任区别在于,补充责任是全部补充,即凡是直接责任人不能承担的责任都由补充责任人承担;承担补充责任之后,可以向直接责任人追偿。而相应的补充责任,即使是补充责任,也与补充责任人的过错程度和行为的原因力相适应,且不得主张向直接责任人追偿。

劳务派遣中用人单位是借入公司,这样就把雇主替代责任完全推到了用人单位身上,主要是因为被派遣员工大部分时间都是在用工单位指导与管理下从事活动,并且是由用工单位提供一切设备设施及劳动安全卫生条件,发生事故时用工单位肯定脱不了干系,而派遣单位只是负责把人派遣过去,之后将不再对被派遣这进行任何管理工作,自然也就没多大联系,只是如果派遣机构在人员的选任上存在过错的情况下才承担责任。

当出现被派遣劳动者因执行工作造成他人损害的情况以后,要分四步对雇主责任进行分配:第一,由用工单位承担无过错责任;第二,当出现用工单位的资历不足以弥补受害人损失的情况时,要考虑派遣单位在被派遣劳动者的选任上是否存在过错;第三,当派遣单位能够证明自身没有过错的时候,不承担任何责任;第四,当派遣单位有过错时,对用工单位未能赔偿部分承担责任。

作者简介:

张弛,南京大学法学院。

范文八:浅谈劳务派遣单位和用工单位的连带责任

浅谈劳务派遣单位和用工单位的连带责任

[摘 要]劳务派遣作为一种新兴的雇佣劳动方式在我国发挥着越来越重要的作用。《劳动合同法》第92条“劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定,在涉及雇主责任分配的理论问题上仍需进一步探讨。文章尝试就连带赔偿责任这一问题进行解析。

[关键词]劳务派遣;连带责任;用工单位

我国现行《劳动合同法》是2007年十届全国人大常委会第28次会议通过的。该法的颁布实施,对于完善劳动合同制度、规范劳动关系、明确劳动合同双方当事人的权利义务、保护劳动者的合法权益发挥了重要作用。其中,劳务派遣是《劳动合同法》规范的一项重要内容,也是《劳动合同法》实施中遇到的一个重大问题。在《劳动合同法》颁布实施后,出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的新情况,同时也发生了一大批损害劳动者的合法权益的案件。本文现就劳务派遣单位和用工单位的连带赔偿责任这一问题进行分析。

一、劳务派遣概述

劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者在订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。

在传统的劳动关系中,与劳动者相对应的主体只有一个——用人单位,而在劳务派遣关系中与劳动者对应的主体则有两个——用工单位和派遣单位。究竟哪个才是传统劳动关系中所称的雇主,理论界有三种不同的观点。第一,一重劳动关系说,该说认为被派遣劳动者只与派遣单位有劳动关系,而与用工单位没有劳动关系,所以只有派遣单位是雇主。第二,双重劳动关系说,该说认为不仅派遣单位与被派遣劳动者有劳动关系,而且用工单位也有劳动关系,即劳务派遣单位和用工单位都是被派遣劳动者的雇主。劳务派遣单位基于劳动合同成为雇主,用工单位基于对被派遣劳动者的监督管理权成为雇主。第三,准双重劳动关系,该说认为劳动者实质上完成一份工作、获得一份报酬,所以用工单位和派遣单位是以共同形式对被派遣劳动者行使控制权,他们构成一个完整的雇主。

由此,劳务派遣中劳动关系的实质与形式发生了分离,出现了劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人,使一个完整的劳动关系割裂成为两个残缺的劳动关系:一是“有关系没劳动”;二是“有劳动没关系”。[1]

正是因为劳务派遣存在的这种特殊的三方关系,致使劳动者权益受到侵害时维权之路倍感艰辛。为了维护被派遣劳动者的合法权益,防止劳务派遣单位和用工单位承担责任时相互推诿,《劳动合同法》在第92条设计了这样一个条款:“劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

二、《劳动合同法》第92条出台的背景与立法目的

(一)徐延格诉肯德基劳务派遣案

首先,我们回顾一下2006年发生的徐延格诉肯德基劳务派遣一案的基本案情。山东农民工徐延格自1995年2月起开始在北京肯德基有限公司打工,具体工作就是搬货、理货。2004年5月,肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告,内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同,如果不与时代桥公司签订劳动合同将被肯德基辞退。2004年5月20日,在肯德基的要求下,徐延格与时代桥公司签订一份劳动合同。徐延格与时代桥公司虽然签订了劳动合同,但是徐延格仍然在肯德基处工作。2005年10月12日,肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。10月12日时代桥公司与徐延格解除劳动关系。徐延格认为自己在肯德基连续工作11年,应当是肯德基的员工,即使解除劳动合同,肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工,与肯德基没有劳动关系,不同意支付任何补偿。

“徐延格诉肯德基劳务派遣案”争议的焦点,在于徐延格究竟与哪家单位存在劳动关系,是肯德基还是时代桥公司?而这一事件的更深层意义在于,这种劳务派遣是否合法?

不难看出,案件中肯德基实际上是在采用假劳务派遣来规避自己的法律责任。尽管该案在社会舆论的压力下以和解告终,但对立法和司法产生了深远的影响。该案对劳务派遣的负面影响很大,造成人们认为劳务派遣是一种非常恶劣的用工制度,企业采用劳务派遣的主要目的就是为了逃避责任、谋取利益。此时,正值《劳动合同法》起草之际,于是劳务派遣便陷入了存废之争,并且是主张废止的人占尽上风,不少学者以极其激烈的方式对劳务派遣表达其否定立场。受这种情绪的影响,《劳动合同法》虽然最后肯定了劳务派遣这种用工制度,但在第92条中明确规定了“劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。[2]

(二)《劳动合同法》出台前劳务派遣存在的问题

在2007年《劳动合同法》颁布之前,在国家促进就业政策的时代大背景下,劳务派遣也蓬勃发展,而当时我国对于劳务派遣的立法却存在大量空白。可以说,劳务派遣在快速发展中一直处于无序状态,不可避免地出现了一些问题。另外,劳务派遣本身法律关系的复杂性和特殊性,也增加了纠纷发生的概率。不少学者认为,我国劳务派遣出现问题的主要原因在于劳务派遣中劳动关系的实质与形式相分离,将一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的“劳动关系”。所以,学者建议,如果要求用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任,就可以解决用工单位和劳务派遣单位相互推诿、及用工单位实际不承担责任而劳务派遣单位实际承担不了责任的难题,从而可以最大限度地保障劳动者受损的权益得到赔偿。正是基于上述原因,才有了第92条的构想。

(三)《劳动合同法》第92条所体现的立法目的

《劳动合同法》第92条所体现的立法目的主要是两方面:第一,力争实现实质公平。立法者认为,与实力雄厚的用工单位相比,劳务派遣单位经济实力相对薄弱,承担责任的能力往往不足,而劳务派遣是对用工单位有利的雇佣方式,满足了用工单位对于劳动关系灵活性、利润最大化及规避劳动关系的要求。因此,在责任承担上应当选择对劳动者有利的方式,这样对于劳动关系的双方实质上才是公平的。第二,鼓励“典型劳动关系”抑制“非典型劳动关系”。从《劳动合同法》的法条中可以看出,立法者的立法意图并不是想促进劳务派遣的发展,而是在抑制劳务派遣的发展,使之回复到传统的直接雇佣和使用型的“典型劳动关系”,以达到保护劳动者的目的。[3]三、如何进一步完善第《劳动合同法》第92条

《劳动合同法》第92条规定“派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。虽然此条文的立法初衷是保护被派遣劳动者的合法权益,但仅笼统地规定两者的连带赔偿责任,在解决劳务派遣实践问题时仍会存在大量问题,其对劳动者的权益保护并不充分。

我国《劳动合同法》将劳务派遣单位定义为被派遣劳动者的用人单位,由其履行用人单位的义务,承担用人单位的责任。而用工单位对被派遣劳动者的义务,只在该法第62条中列举了五项:“(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。”上述规定,在我国的实际劳动用工过程中远不能达到保护劳动者合法权益的要求。因此,应科学、合理地划分劳务派遣单位与用工单位二者应承担的法律责任。

(一)派遣单位与用工单位应各司其职

劳务派遣关系中,根据“雇”“用”分离这一显著特点,可要求劳务派遣单位承担与劳动合同本身有关的义务,用工单位承担与劳动过程有关的一切义务。也就是说,劳动过程本身主要体现的是人身关系,劳动合同则更主要的是体现劳动力与工资交换的财产关系。由此,一方面,劳务派遣中与人身关系相密切联系的应分配给用工单位,如劳动保护、工作时间等。另一方面,劳务派遣中与财产关系相密切联系的则应分配给劳务派遣单位,如社会保险、经济补偿等等。[4]这样,就可以达到派遣单位与用工单位各司其职的目的。

(二)明确承担连带责任的适用范围

在派遣单位与用工单位承担连带责任的基础上,需进一步明确二者应负责任的范围。一方面,可根据民法契约自由的原则,只要派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议不违反法律强制性规定,就可由二者约定双方的责任归属。另一方面,在双方不能达成合意的情况下,应采用国家立法的方式对双方如何承担雇主义务做出合理划分,这种划分应考虑在劳务派遣中双方各自不同的角色,做到责、权、利相结合,使法律既能保护被派遣劳动者的利益,又能充分发挥劳务派遣灵活用工的特点。总之,在劳务派遣连带责任分配制度的设计上,核心内容由法律明确规定,任意性内容可采取约定优先的模式。

(三)明确一般连带责任与补充连带责任

《劳动合同法》第92条单纯地规定了派遣单位和用工单位应当承担连带责任,但却未具体说明是采用补充连带责任还是一般连带责任。为此,第一,对于双方需负共同责任的事项,应当由双方向劳动者承担一般连带责任。即当被派遣劳动者权利受到损害时,他可以向派遣单位或用工单位任何一方要求赔偿,任何一方不得以任何理由拒绝,在当一方赔偿后可向另一方进行追偿,应当追偿多少可按过错程度或约定来确定。第二,对于应当由一方承担责任的事项,应适用补充连带责任。即当侵害劳动者权益的情况发生时,负主要责任的为第一责任人,另一方承担补充责任,事后可以向第一责任人追偿。

[参考文献]

[1]张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究[M].武汉大学出版社,2008.

[2]王全兴.劳动法(第三版)[M].法律出版社,2008.

[3]朱楠楠.我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究[D].硕士论文,2011.

[4]丁芙蓉.完善我国劳务派遣法律制度研究[D].硕士论文,2011.

范文九:劳务派遣用工单位连带责任的确定和承担

全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,对劳务派遣有关规定进行了部分调整和修改。今年3月1日,人力社保部制定的《劳务派遣暂行规定》已施行。实践中,如何划分劳务派遣单位与用工单位的责任,明确劳务派遣三方权利义务,对切实保护劳动者合法权益是十分必要的。本文拟从劳务派遣用工单位的角度,通过对涉及其承担连带责任相关法律规定的梳理和分析,为企业规范劳务派遣用工及协调处理劳务派遣争议实务活动,提供探索和思考。

一、连带责任规定的调整和修改

所谓连带责任,是指依照法律规定或者当事人约定,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。例如《劳动法》第九十九条规定,“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。这是我国劳动法律法规作出的最早的关于连带责任的规定。《劳动合同法》第九十一条与上述规定基本一致。

在劳务派遣用工形式中,由于用工单位与被派遣劳动者并未建立劳动合同关系,但作为用工单位在劳动过程中实际使用被派遣劳动者,双方关系紧密,因此,用工单位应对被派遣劳动者承担的连带责任只能通过法律规定产生,而无法通过当事人合同约定产生。同时,劳务派遣单位和用工单位之间虽然签订劳务派遣协议,但该协议仅对合同双方当事人具有约束力,不能通过协议约定排除法律规定应由用工单位承担的连带责任。

修改前的《劳动合同法》(第65号主席令)第九十二条规定,“劳务派遣单位违反本法规定的,„„给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。有人认为,如果一律规定由用工单位为劳务派遣单位的违法行为埋单,将会混淆两者对劳动者承担的法定义务分工,不利于两者之间自我约束、自觉履行法律义务。此后,《劳动合同法实施条例》第三十五条以及《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(第73号主席令)对原《劳动合同法》第九十二条作出及时调整和修改,规定“用工单位违反本法(和本条例)有关劳务派遣规定的,„„给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。与之前的规定相比,修改后用工单位承担连带责任的前提出现较大区别:一是根据义务与责任相对应原则,违反法定义务的主体由劳务派遣单位修改为用工单位,也就是说用工单位无需再为劳务派遣单位的所有违法行为埋单,只需为自己违反法律义务的行为承担连带责任;二是违反规定的内容由原来笼统的“本法规定” 修改为“本法(和本条例)有关劳务派遣规定”,指定对象更加明确具体;三是明确规定只有“用工单位给被派遣劳动者造成损害”才承担连带责任,也是就是说,用工单位违反有关劳务派遣规定并给劳动者造成损害是其承担连带责任的两个必不可少的重要前提。由此,用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害,才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

二、用工单位的法定和约定义务

在劳务派遣中,劳务派遣单位和用工单位基于各自对被派遣劳动者“雇佣和使用”事实,分别承担相应的法律义务。根据分工,劳务派遣单位一般负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费、解除终止劳动合同、保管档案等与财产关系有关的非生产性管理事务;用工单位则根据法律法规规定和劳务派遣协议约定负责劳动过程中提供劳动条件和劳动保护、劳动安全卫生、开展职业培训、组织安排管理等生产性管理事务。二者各司其职、

各负其责,各自承担对被派遣劳动者的法定和约定义务。

用工单位涉及劳务派遣多是一些禁止性规定。如《劳动合同法》第五十九条第二款规定,“用工单位„„不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”;第六十条第三款规定,“用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”;第六十六条规定,“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”;《劳务派遣暂行规定》(人社部第22号令)第四条规定,“用工单位„„使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。此外,《劳动合同法》规定用工单位的法定义务还有:一是直接向劳动者履行第六十二条规定的义务,包括提供劳动保护和条件,告知工作要求和报酬,提供职业培训,支付加班费、绩效奖金和福利待遇,实行工资调整机制等等;二是依照第六十三条规定对与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法;三是退回被派遣劳动者应当符合《劳动合同法》第六十五条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第十二条有关规定,即:劳动者有《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。

基于与劳务派遣单位的民事合同关系,用工单位的法律义务还包括劳务派遣协议的合同约定义务。《劳务派遣暂行规定》第七条规定劳务派遣协议应当载明派遣的工作地点、岗位名称和性质、人员数量和期限、劳动报酬及社会保险费数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限及服务费的支付方式和标准、违约责任等事项。《劳动合同法》第六十条还规定了被派遣劳动者对派遣协议内容享有知情权。笔者认为,虽然劳务派遣协议中用工单位的合同相对方不包括劳动者,但除劳务派遣服务费等约定外,其他大部分内容都与被派遣劳动者利益直接相关,故该协议约定内容是否合法及用工单位是否履行协议义务将会直接决定劳动者权益能否得到合法保护。

三、用工单位连带责任的范围确定

鉴于劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者共同实施管理、履行义务及承担责任,一旦发生争议,需要二者作为共同当事人参与仲裁和诉讼活动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定,“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告”。作为与《劳动合同法》第九十二条关于连带责任有关规定的对应,《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定,“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。上述规定,为用工单位在实体上承担连带责任奠定了程序上的基础。

《劳动合同法》第九十二条规定用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任,其前提是用工单位存在过错,并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。这里的过错,除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外,是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务,理论上存在一定分歧。第一种意见认为,依据民事合同相对原则,即使用工单位违反劳务派遣协议,仅需向劳务派遣单位承担违约责任即可;在无违反劳务派遣规定情形下,无需向劳动者承担连带责任。第二种意见认为,在劳务派遣协议中,除劳务派遣服务费等约定外,其他凡是与劳动者利益相关的合同义务,用工单位如未按合同约定履行而造成劳动者

损害,也应当承担相应的连带赔偿责任。笔者赞同第二种意见。这样,既有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定,诚实守信、全面履行劳务派遣协议约定,又体现了雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则,对于规范明晰劳务派遣权利义务关系具有重要作用。

四、用工单位连带责任的具体承担

如上所述,用工单位存在过错,并因此单独或者共同与劳务派遣单位造成劳动者损害,应当承担法律规

定的连带赔偿责任。具体细分如下:

(一)劳动报酬及福利待遇。用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金、应休未休年休假工资报酬及各项福利待遇给劳动者造成损害的,应承担连带赔偿责任。

(二)解除终止劳动合同的经济补偿或者赔偿金。用工单位违反《劳动合同法》第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条、十三条规定退回劳动者,导致其被违法解除劳动合同,应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者,劳务派遣单位据此依法解除劳动合同需要支付经济补偿的,用工单位应就经济补偿承担连带责任。劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或者终止劳动合同,用工单位不承担连带赔偿责任。

(三)社会保险待遇。用工单位未按照劳务派遣协议约定支付社会保险费造成劳动者损害,应当承担连带责任。用工单位已依法支付了社会保险费,并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第七条第(七)项规定的相关待遇以及第十条规定双方约定的工伤保险等补偿,不再承担连带责任。

(四)其他由派遣单位独立承担的法律责任。《劳动合同法》第五十八条规定,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此,派遣单位作为用人单位,因未订立书面劳动合同的二倍工资、未依法出具解除终止劳动合同证明以及未妥善保管档案造成的损失以及用工单位并未参与实际也无过错等其他情形,均由派遣单位独立承担责任,用工单位无需承担连带责任。 参考资料:温州律师china.findlaw.cn/wenzhou

范文十:关于劳务派遣法定连带赔偿责任

劳务派遣法定连带赔偿责任研究

www.jsfy.gov.cn 来源:江苏法院网 作者:张松霞 更新时间:2014-05-09 15:38:59

摘要:劳务派遣作为一种新兴的劳动用工方式,在市场上发挥着重要的作用,但实践中也出现了许多不容忽视的问题。2012年12月28日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,一共四条,均是关于劳务派遣制度。新修改的第九十二条规定,改变了原条款立法定位模糊、缺乏法理依据、司法实践适用难等问题。但新第九十二条对于劳务派遣法定连带赔偿责任的规定仍较为笼统,司法实践中易产生困惑,进一步明确该条在不同纠纷类别下的适用十分必要。

一、劳务派遣关系的特殊构造

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣最早起源于美国,之后陆续在日本、西欧等地区和国家出现。但各国立法中对劳务派遣的称谓有所不同:日本、韩国、台湾地区使用

对于劳务派遣,我国学界亦称劳动派遣、派遣劳动。上个世纪七十年代,劳务派遣制度传入我国。北京外企人力资源服务有限公司(简称FESCO)是我国最早成立的劳务派遣公司。 90年代中期,劳务派遣开始盛行。当时中国社会上存在大量的农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业。对于农村劳动力而言,其外出就业时,往往由于信息不灵通而找不到用人单位,其职业技能、法律素质、城市生活知识等方面也难以满足转移就业的需要。通过劳务派遣的形式,建立劳务派遣单位,将当地农村劳动力组织起来,由劳务派遣单位为其寻找用工单位,对其进行职业技能等方面的培训,保障其合法权益,有利于促进农村劳动力转移就业以及很好地维护其合法权益。对于城镇下岗人员而言,通过劳务派遣的方式,建立劳务派遣单位,将城镇下岗失业人员组织起来,从事一些临时的、灵活的就业,也符合城镇下岗失业人员等就业困难群体的需要。随着我国高校的扩招,高校大中专毕业生就业压力日趋严重,通过劳务派遣实现就业也不失为一种选择。因此,劳务派遣这种用工形式以其适应社会用工需求、降低人力资源成本方面的优势,在21世纪初期迅速发展壮大。但实践中也产生了许多不容忽视的问题:劳务派遣被滥用,就业稳定性差,同工同酬难以实现,规避法律、逃避责任现象突出等等。

为规范劳动用工市场,保护弱势劳动者合法权益,2008 年1月1日施行的《劳动合同法》,首开劳务派遣法律层次立法之先河,设立专章对劳务派遣制度进行规定。《劳动合同法》并未对劳务派遣作出明确的定义,但根据其条文表述,可以将劳务派遣定义如下:劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系,而后将劳动者派遣到实际用工单位,在实际用工单位的指挥或监督下从事劳动,系一种特殊的雇佣劳动形态。至此,

(二)劳务派遣三方主体之间的法律关系--责任承担的理论基础

劳务派遣制度与传统用工模式相比,因三方主体(劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位)的存在而形成

1.一重劳动关系学说

一重劳动关系学说认为被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位之间只存在一重劳动关系,即劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在劳动关系。用工单位与劳务派遣单位签订劳动派遣协议成立民事合同关系,基本上适用合同法。欧盟、法国、日本、我国台湾等国家和地区都坚持采一重劳动关系学说。在持一重劳动关系学说的学者中,又分为劳动给付请求权转让说、真正利他契约说和一重劳动关系双层运行说。

(1)劳动给付请求权转让说

该学说认为,用工单位和被派遣劳动者之间是劳务关系,不受劳动法调整。劳务派遣单位将自己对被派遣劳动者的劳动给付请求权让与用工单位,用工单位基于这种让与,有权指挥被派遣劳动者工作,并接受被派遣劳动者的劳动给付。

(2)真正利他契约说

派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同是一种真正的为第三人利益的合同,作为第三人的用工单位对被派遣劳动拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权,从而当然享有指挥监督被派遣劳动,使其实际履行劳动给付义务所必需的指示权,被派遣劳动有向用工单位履行劳动给付的义务。

(3)一重劳动关系双层运行说

该学说认为,在劳动派遣中,只出现劳动力与生产资料的一重结合。存在的是一重劳动关系的双层运行,而不是双重劳动关系。 劳动关系存在着所谓的

2.双重劳动关系说

双重劳动关系学说认为在劳务派遣中,劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是

通过上述分析,不难发现,无论是坚持一重劳动关系说,还是坚持双重劳动关系说的学者,普遍认为劳务派遣单位与被派遣劳动者基于签订劳动合同存在劳动合同关系,劳务派遣单位与用工单位之间基于订立劳务派遣协议形成民事合同关系。两大学说争论的焦点集中在用工单位与被派遣劳动者之间关系上。双方均认同用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系不同于劳务关系以及一般的劳动关系,具有

二、我国劳务派遣法定连带赔偿责任规定的立法转变

2012年12月28日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,修改了《劳动合同法》第九十二条关于劳务派遣法定连带赔偿责任的规定。

(一)原九十二条之规定

2008年施行的《劳动合同法》第九十二条对劳务派遣法定连带赔偿责任首次予以规定:劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。法定连带赔偿责任制度是《劳动合同法》亮点之一,但其合理性的争论一直存在,实务界对于原九十二条的适用也出现较大分歧。

1.合理性争论

(1)合理说

劳动法的社会属性促使社会本位替代了以私法平等保护理念为核心的个人本位,因为

劳动派遣下,用工单位与劳务派遣单位联系紧密,作为一个势单力薄的劳动者仅凭一己之力,很难知道是谁的过错造成了自身合法权益的丧失。规定连带赔偿责任的原因,最本质的原因是为了保护弱势的劳动者,不至于

(2)不合理说

一是立法定位模糊。《劳动合同法》第五十八条规定:

二是缺乏法理基础。连带责任作为一种加重责任,只在两种情况下才会出现:一种情况是两人以上共同违反连带债务,这种情况承担连带责任的条件是,连带债务承担人与权利人之间订有合同。另一种情况是两人以上共同侵权造成他人损害的,这种情况承担连带责任的条件有三个,一是两人以上共同对被侵权人实施了侵权行为,即侵权人有违法侵害他人权利的过错,无论是故意还是过失;二是侵权行为对被侵权人造成了损害;三是侵权行为与该损害之间存在因果关系。在劳务派遣中,用工单位与被派遣劳动者之间并没有合同关系,不会存在违约的情形。所以,用工单位只有可能因侵权而对被派遣劳动者承担连带责任。如果用工单位确实因故意或过失与劳务派遣单位一起对被派遣劳动者实施了侵权行为,用工单位与劳务派遣单位理所当然应承担连带赔偿责任。但根据原九十二之条的规定,用工单位在没有任何过错的情况下,也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任,显然不合理,似有

三是相互推诿不利保护被派遣劳动者。劳务派遣中,三方法律关系在实践中十分不明确,相应的权利义务也十分混乱,一旦出现争议,派遣单位和用工单位就互相推诿,拒绝承担劳动法上的责任,从而造成被派遣劳动者的合法劳动权益受侵害。

2.司法实践操作中的分歧

笔者梳理了2008年以来本院处理的劳动争议纠纷,从中抽取了三个典型案例,涉及劳动争议中出现频率靠前的工资、福利待遇、工伤待遇、经济补偿金和赔偿金等几大纠纷类别,进行比较分析。

案例一:原告郑某被被告某人力资源有限公司派遣至被告某电子公司工作。因原告对被告某电子公司调换工作岗位不满,向被告电子公司请事假4天,并且表示事假期满后不再回该公司工作。后,原告未回电子公司工作,也未回人力资源公司工作。此后,原告提起劳动争议仲裁申请,要求两被告支付加班工资以及赔偿金、双倍工资、解除劳动关系的经济赔偿金和高温费。仲裁委裁决,电子公司支付原告加班工资3215元、双倍工资9000元、高温费207元,人力资源公司承担连带责任。原告不服仲裁裁决,起诉至法院。法院审理后认为:关于双倍工资的问题,给付双倍工资是因违反法律规定的作为义务而产生的惩罚性给付义务,并非因给劳动者造成损害产生的赔偿责任,该给付义务的责任方为劳动合同关系中的用人单位一方,原告要求被告电子公司承担该责任,法院不予支持。关于加班费,第六十二条规定,

支付加班费是用工单位应当履行的义务,故该加班费应由被告电子公司承担。关于一次性经济补偿金,被告电子公司与原告间无劳动合同关系,由用人单位被告某人力资源公司承担。关于高温费,原告不在本案中主张,予以准许。

案例二:被告赵某被原告某劳服公司派遣至原告甲公司工作。后下班途中遭遇车祸,认定为工伤。此后,被告因工伤待遇问题提起仲裁申请。经仲裁,原告不服裁决结果,诉至法院。法院经审理后认为,原告某劳服公司给付被告一次性经济补偿金、伙食补助费、护理费和交通费。原告甲公司是劳务派遣用工单位,被告要求其对原告某劳服公司应当承担的给付责任承担连带责任没有法律依据,法院不予支持。

案例三:原告周某由被告某劳服公司派遣至被告乙公司工作。2009年7月5日,原告在下班途中遭遇车祸,认定为工伤。此后,原告因工伤待遇问题提起仲裁申请。经仲裁,原告不服裁决结果,诉至法院。法院经审理后认为,劳动者因工负伤,依法享有工伤待遇。鉴于原告是受被告某劳服公司派遣至被告乙公司工作,对原告因工负伤所受损失,被告乙公司应与被告劳服公司负连带责任。

从上述三个案例可以看出,不同案件的审判员(仲裁员),因对劳务派遣关系中三方主体之间法律关系,持有不同的理论观点,表现在法律适用上有不同的理解。从而,对劳务派遣关系中用工单位和派遣单位对被派遣劳动者的责任分配,有不同的处理方式。有部分观点认为:劳务派遣单位是完全的用人单位,劳务派遣中的责任应由劳务派遣公司全部承担,用工单位不承担;有部分观点认为:劳务派遣单位和用工单位都行使部分用人职能,因此上述两单位在其各自职能范围内对被派遣劳动者承担责任;有部分观点认为:劳务派遣单位作为用人单位,因此几乎在所有相关事项上,劳务派遣单位皆需承担责任,而劳动者处于用工单位直接管理指挥之下,用工单位对被派遣劳动者造成损害的,应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任;还有部分观点认为:从利益归属角度,派遣劳动者实际上为用工单位提供劳动,其所创造的劳动价值完全归属于用工单位,因此作为最大受益者的用工单位应该承担责任,劳务派遣单位作为用人单位与其承担连带赔偿责任。如上述案例所呈现,在不同理念指导下,仲裁机构与法院、法院内部之间的对原九十二条的适用产生了分歧。

(二)修改后的九十二条之规定

修改后的九十二条规定:

笔者认为,新九十二条的出台,有着积极意义,标志着我国立法上关于劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体之间的法律关系定位经历了一次大的转变。如前文所述,《劳动合同法》第五十八条、第五十九条规定劳务派遣单位是用人单位,要派单位是用工单位,似采取

相应的劳动条件,未支付加班工资、奖金等福利待遇等),给被派遣劳动者造成损害的情况下,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

之所以这样规定,也是在《劳动合同法(修正案)》提高了劳务派遣单位的准入门槛,增强劳务派遣单位履行能力的背景之下。《劳动合同法》原五十七条规定:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。修正案一方面以提高公司注册资本金的方式将劳务派遣单位设立注册资本从五十万元增加到二百万元,另一方面从实行注册制改为实行许可证制度,增强了对劳务派遣单位设立的规制,提高了劳务派遣单位的实力和抗风险能力,使其能够负担起对于被派遣劳动者的责任,有能力履行劳动法上的义务,能够很好地保护被派遣劳动者的合法权益。这已足以,不需要在劳务派遣单位违法违约而用工单位没有任何过错的情况下,非得将用工单位也订立在十字架上,这对于用工单位显然是不公平的,也有违我国劳务派遣制度设立的初衷。

需要指出的是,修改后九十二条仍只是笼统地规定劳务派遣单位和用工单位要对被派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任,司法实践中易产生分歧的现状将依然存在。因此,进一步明确新九十二条在不同纠纷类别下的适用十分必要。

三、不同纠纷类别下新九十二条的适用思考

劳动派遣中,用工单位与劳务派遣单位之间的责任如何分配,是一个很难回答的问题。关于修改后的九十二条的理解,包含以下两种情形:一是劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任;二是劳务派遣单位违反本法有关劳务派遣规定的,用工单位未给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位承担责任,用工单位不承担连带责任。下文中,笔者将结合我国法律的现行规定,分析不同纠纷类别下,劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者的责任承担。

(一)劳动报酬纠纷

《劳动合同法》第五十八条规定:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行派遣单位对劳动者的义务……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。第六十条第二款规定:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。因此,向被派遣劳动者按月支付劳动报酬是劳务派遣单位的法定义务。

实践中,被派遣劳动者的劳动报酬一般是由劳务派遣单位支付。当劳务派遣单位拖欠被派遣劳动者工资的时候,应由劳务派遣单位承担劳动报酬补足责任。如果是用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬,致使劳务派遣单位无法向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的,劳务派遣单位与用工单位在用工单位未足额支付费用的范围内承担连带赔偿

责任。另外,现实中也存在劳务派遣单位委托用工单位向被派遣劳动者直接支付劳动报酬的情况,特别是以现金方式向被派遣劳动者支付报酬的时候,一旦拖欠被派遣劳动者的工资,应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

关于支付的劳动报酬低于最低工资标准问题,应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果因劳务派遣单位克扣被派遣劳动者的劳动报酬导致低于最低工资标准的,应由劳务派遣单位承担补足责任。

关于未签订书面劳动合同产生的双倍工资问题,笔者认为,签订书面劳动合同是用人单位的义务,因此应由用人单位即劳务派遣单位向被派遣劳动者支付双倍工资。

此外,关于同工不同酬问题。《劳动合同法(修正案)》第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。因此当因用工单位未实行同工同酬,根据新九十二条之规定,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(二)社会保险纠纷

《劳动合同法》第五十八条中规定:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行派遣单位对劳动者的义务。因此,劳务派遣单位负有给被派遣劳动者缴纳社会保险的法定义务。当劳务派遣单位没有依法为被派遣劳动者办理国家规定的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险时,由劳务派遣单位承担为被派遣劳动者办理补缴社会保险的责任。因未依法参加社会保险而造成被派遣劳动者损失的,由劳务派遣单位承担赔偿责任。如果是因用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者社会保险费用,致使劳务派遣单位无法缴纳社会保险费,造成被派遣劳动者损失的,劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。

在这里,笔者着重分析一下工伤待遇案件。人民法院受理的工伤保险待遇案件可以分为两类:一类是劳务派遣单位已缴纳劳动者工伤保险的案件,一类是劳务派遣单位未缴纳劳动者工伤保险的案件。对于第一类案件,根据《工伤保险条例》的规定,劳动者向社会保险经办机构主张工伤保险发放发生的争议属于行政诉讼范畴,不属于民事案件。但劳动者发生工伤事故后主张的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用,停工留薪期内的护理费,劳动合同终止的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等,属于工伤待遇的民事案件。《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应该履行的义务。其中第一项规定:用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。当被派遣劳动者发生工伤事故利益遭受损失的时候,因用工单位没有为被派遣劳动者提供适当的劳动条件和劳动保护,存在过错,用工单位应承担责任。因此,对于此一类工伤待遇案件,应根据第九十二条之规定,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第二类属于未缴纳工伤保险待遇案件,实践中,劳动人事争议仲裁委员会和法院都作为劳动争议案件处理。笔者认为,为被派遣劳动者缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务,为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护是用工单位的法定义务。在此情形下,劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。

(三)加班费、奖金、福利纠纷

《劳动合同法》第六十二条第三项规定:支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇等义务由用工单位承担。

由于被派遣劳动者实际上在用工单位从事劳动,处于用工单位的管理与控制之下,考勤、工作业绩均由用工单位掌握。因此,加班费、绩效奖金自然应该由用工单位支付,而与工作岗位相关的福利待遇也应该由用工单位发放。因此,对于加班费、绩效奖金、福利待遇纠纷,应根据第九十二条之规定,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(四)经济补偿金、赔偿金纠纷

《劳动合同法实施条例》第三十一条规定,劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定,劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。因此,对于因劳动合同的解除和终止而发生的经济补偿金、赔偿金,由劳务派遣单位承担。

作者单位:镇江市京口区人民法院