宪法与文化体制的关系

范文一:论宪法关系

论宪法关系

[内容摘要]宪政社会最基本的特征是依据法律治理国家,而其本质是依据宪法治理国家。这就涉及宪法与国家政治之间的关系?宪法关系。如何认识这种关系呢?本文从宪法关系的概念与特征,宪法关系的主体、内容、客体几方面具体阐述了宪法关系原理。

一、宪法关系的概念及其基本特征

宪法关系是依据宪法规范在宪法主体之间产生的,以宪法规定的权利与义务之间的关系为基本内容的社会政治关系。是宪政国家在宪法上规定的基本政治秩序。它的特征表现为如下几个方面:

(1)宪法关系是特定的社会民主政治关系的法律模式,对政治关系进行调整。立宪社会的政治关系通过宪法形式转化为各宪法主体之间依据宪法规范而确定的政治权利与政治义务关系。并不断调整宪法主体之间的权利与义务关系,促进民主政治的完善和发展,向高级、理想状态推进。

(2)宪法关系是社会法制体系中最基本的法律体系。它确立了国家法治生活的根本范式。是组织国家立法、司法、行政机关的基本依据。为其它法律关系提供基本法律依据。

(3)宪法关系以宪法规范为调整依据,是宪法关系的具体化与现实化。宪法规范是宪法关系产生的前提。没有相应的宪法规范,不可能产生宪法关系。同时,宪法规范是相对静止的,而宪法关系却是不断发生、变更、消灭,处于动态发展状态,而正因这一动态过程,使宪法规范反复适用于宪法关系,使宪法之原则与精神于国家政治生活中得以实现。

(4)宪法关系即宪法主体之间的静态宪法联系,也是宪法主体之间权利、义务互动的方式。静态宪法关系即宪法主体之间的权利义务关系,是立法对各主体的权利义务分配形式。宪法主体之间的权利与权力不断抗争,冲突与磨合,正是这种冲突,推动宪法关系的产生、变更、消灭,宪政社会也因此而不断调整,巩固和发展。

(5)宪法关系即是宪法主体之间的事实关系,也是宪法主体之间的价值关系。宪法是把社会民主政治关系用设定权利、义务的方式予以定位并用法律联系

起来。宪法内容是客观社会关系的反映。但立宪者同时在宪法中注入社会的价值标准,用以调整政治关系。使宪法关系向高级发展。

二、宪法关系主体

宪法关系主体是宪法权利和义务的直接行使者和承担者,是宪政活动的政治实践主体。其范围较广,公民、法人、国家、民族、社会团体等都在宪法规范上享有相应权利和义务,都是宪法主体,但归根到底可归结为公民与国家,二者的关系是宪政社会中最基本最核心的政治关系,其他关系都是从这一关系中派生而出。

1、宪法主体产生的条件

作为公民在宪政国家具有两重身份,即作为整体出现的人民和作为个体出现的公民,前者享有国家主权,为统治者,后者则为被统治者,宪法关系的产生前提之一是公民享有国家权利,并凭权利参与国家政治生活,而在前宪政国家公民只有单一身份,即被统治者,毫无权利可言,不可能成为政治关系主体。对国家而言,前宪政国家享有绝对权利,不可能在政治生活中履行任何法定义务。对被统治者采用政治力量进行绝对控制。作为调整公民与国家之间平稳关系的宪法关系就不可能产生,因此,政治关系的变更与国家的历史演变就成了宪法主体产生的必要前提。

2、宪法主体的基本特征及其作用宪法关系的方式

公民作为宪法主体由其内部特征特定表现为:

(1)平等性:宪政社会的根本原则是公民在法律面前人人平等。这是商品经济下主体利益要求的社会价值平均化在政治法律领域的体现。为公民平等参与宪政活动提供了基本保障。

(2)自由性:公民的意志自由与宪法与法律许可范围下的政治活动自由。

(3)主动性:公民在宪法实践中不是消极被动地适应政治环境和政治结构。而是积极参加宪政活动,以其意志作用于社会、国家及其它公民。公民作用于宪法关系的途径很多,如参加选举,加入政党,担任政府公务员等。通过主体作用的发挥,一方面发挥自己的主动性与积极性,不断争取自己合法利益,一方面制约国家权力,使宪法关系健康运作。

国家作为宪法主体的特征表现为:

①法定性:国家的法律地位是宪法和法律确定的,国家行使权力应在宪法许可范围内行事。

②国家权力的强制性:宪法赋予国家以政治强制力,约束社会成员行为,维护社会健康运作机制。

③国家作为宪法主体是以国家机关作为载体的,国家机关是国家在宪法关系中的存在形式。

国家作用于宪法关系的方式表现为:建立、维护合法而健康的权力运行秩序,协调国家权力之间的矛盾,保证政治秩序稳定发展,行使国家权力,对社会生活进行法律和政治控制。调整权力结构的权利——权力关系。

三、宪法关系内容

宪法关系的基本内容是主体间的权力义务关系。在公民与国家之间则表现为权利——权力关系。

1、权利——权力关系对宪法关系的作用之表现。

(1)权利——权力关系决定了宪法关系的性质,宪法关系是一种政治关系。权力社会向权利社会的转变,决定了宪法的产生、权利和权力关系的变革则决定了宪法关系的性质。

(2)权利——权力关系决定了宪法关系的基本结构形式。政治关系的主体的动态作用及相互影响通过权利和权力行使实现。主体间的政治关系的变革也必须以权利和权力分配的调整进行,正是这种调整,宪法关系的秩序结构与外在表现才体现出来。

(3)权利——权力关系是宪法关系各主体法律地位的体现。一方面,宪法规定了公民权利和国家权力以及在如何条件下正确行使。将国家机关置于公民的监督之中。一方面也在宪法关系的运作状态中体现二者主体地位。公民权利与国家权力在行使发展过程中互相抗争,协调,在这种曲折式前进过程中促进宪政的发展。

(4)权利与权力的冲突与妥协,以及权利与权力的互动关系,促进宪法关系的发展、权利与权力本身是一对矛盾,要通过宪法加以协调和调整,维持宪政秩序的动态平衡。同时二者在互动过程中扬弃不合理的部分,创造新的宪法关系实践结构与形式。

2、公民权利对国家权力的制约

现代宪政社会将公民权利提高到了一个前所未有的高度。公民权利从国家权力的来源、行使方式和后果等方面对国家权力加以监督和制约,防止权力的过分集中导致权力运行对他人和社会造成危害,促进宪法关系健康运行。

四、宪法关系客体

1、宪法关系客体的概念

宪法客体是宪法权利和宪法权力所指向的对象。具体而言即宪法行为—公民 的宪法权利行为和国家的宪法权力行为,这是因为宪法权利行为和权力行为是宪法关系主体之间及其与宪法规范产生联系的唯一领域,宪法行为是宪法主体的权利和权力所指对象,也是宪法与宪法关系规范的对象。

2、宪法权利行为与宪法权力行为的实现方式及其积极作用。

公民的宪法权利行为包括参政行为和行政抵制行为,前者指公民参政权,如选举、罢免、复决等权利的行使,后者是宪法规定的抵抗权,如罢工、游行、示威等基本权利。公民的权利行为是创建一国宪法关系体系的基础,是引起宪法关系发生的重要条件。公民通过行使自己的权利行为与国家权力相抗衡,达到宪法两主体之间政治力量的平衡协调发展,推动宪法关系的不断更新。

五、对宪法阶级性观念提出的挑战

对于宪法概念的界定,有着不同的表述,诸如,“宪法是国家的根本大法,是民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现。”宪法是确认民主制度,表现阶级力量实际对比关系的根本大法。”等等。从中,不难看出中国学者对宪法阶级属性的高度重视,把其视为宪法的内涵及本质必要且重要的要素之一。其根源于列宁在《社会革命党人怎样总结革命,革命又怎样给社会革命党人作了总结》一文中那句名言,新版的《列宁全集》已将该句话改译为:宪制的实质在于和国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律,都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”权威的马克思主义法学认为,统治者个人的权力的基础就是他们的生活条件,这些条件是作为许多个人共同的生活条件。这些条件是作为许多个人共同的条件发展起来的,为了维护这些条件,他们作为统治者,与其他个人相对立,而同时却主张这些条件对所有人都有效。他们共同利益所决定的这种意志的表现,即是法律。而宪法作为国家的根本大法,

无疑也是阶级性的集中的体现。宪法的阶级性也就是国家占统治地位的社会生活条件用宪法的形式固定下来使社会上所有人都一体遵行的属性。作者对此观点并不否认,但马克思主义提出法的阶级性又其自身存在的社会背景与理论前提。马克思经典理论学者把其注意力集中在阶级性支立十分明显的阶级社会。因此法的阶级出必然很明显,作者并不否认该理论的相对真理性,也正是由于真理相对性,才激发我们不断地对该理论进行反思,以期丰富,完善法的阶级性理论以及宪法的阶级性理论。

(1)从逻辑结构上分析

我国大部分学者认为,宪法的阶级性其逻辑起点是建立在法的阶级性之上的按照传统权威观念,法具有当然的阶级性,宪法作为国家的根本大法,必然也具有阶级性。作者对三段论的逻辑推理过和并无疑义,但对法具有当然的阶级属性这一前提条件,还有值得讨论之处:马克思主义经典理论认为,法产生于阶级社会,即奴隶社会,有了阶级对立有体现统治阶级意义的法的出现。但法的产生上一个渐进的过程,必然有其萌芽,酝酿,及条件储备过程。他不可能是在某一点上激变而成,而是法的要素不断积累以至形成完整的所谓的法的概念。在原始社会末期,即父系氏族社会,生产力的进一步发展,氏族的逐渐瓦解,私有制的逐渐形成,习惯法也由此产生,但此时的社会却不存在阶级对立,甚至连阶级还未产生。因此,法具有阶级性这一命题,并不具有当然性和准确性,而由建产的宪法的阶级性理论也似乎只是空中楼阁。

(2)从理论背景上分析

法的阶级性,即宪法集中体现统治阶级意志。其理论产生社会背景无疑是一个存在统治阶级和被统治阶级两大阶级不可调和的矛盾对立的阶级社会,而对于此社会必须有三个基本前提,①存在统治阶级和被统治阶级,②两个阶级具有不可调和的矛盾对立,③少数人统治多数人。反观世界东西方的不同意识形态的国家,对于东方社会主义国家而言,人民民主的国家必性质决定了统治阶级必然是广大人民,但被统治阶级已不能作为一个阶级独立存在,这就意味着一个无阶级对立的国家社会中,只存在统治阶级,而没有被统治阶级。显然,这种理论是站不住脚的。对于西方资本主义国家,他们在公共政策以及在政治,经济,法律制度的改进与改革,例如提出“第三条道路”理论,“福利国家”及股份制的企业

经营管理模式等,均拓宽了资本主义生产关系的包容力,足以容纳不断扩大的生产力,从而使得统治阶级与被子统治阶级之间的矛盾日益缓和,界限日益模糊,无产者逐步向有产者转化。因此,对于当前东西方国家,虽然意识形态存在根本性发对立,但阶级对立的界限日趋势模糊甚至消失,阶级融合的趋势更加明显。而宪法带来的浓厚的政治及暴力色彩,找到宪法所应追求的价值目标——民主,平等与自由。

(三)从宪法的价值定位上来分析

宪法产生于近代资产阶级革命,是资本主义经济发展与民主政治的产物。通观古今中外的宪法,其内容都包括了两个基本内容即权利与权力。从中体现了立法者对国家公权与个人私权予以宪法上的高度关注,使得宪法具有不可推卸的责任——控制国家公权和保护个人私权。国家为少数人所统治,即统治阶级。控制国家公权势必是对统治阶级的统治权予以限制,因此,也决定了宪法应将其价值定位在强调个人意志,也即包括被统治阶级在内的多数人或整体的意志。由此,不难理解民主,平等与自由作为宪法的根本价值取向。而对于过分强调宪法的阶级性,即体现统治阶级意志,不管是少数人对多数人的统治,还是多数人统治少数人,都将是对民主,平等,自由的抛弃与践踏。而发此为价值取向的宪法无疑会演变成暴力的,政治的,畸形的“宪法”。

通过以上对宪法阶级性的分析,作者认为传统的权威观念有其存在的合理依据和特殊目的。阶级对立的社会固然决定了宪法的阶级性属性,同时分析宪法了阶级性有助于我们区分不同意识形态的国家的本质,进一步反思宪法的真正本质与价值追求,来建构我国的宪法及理论体系。但是,宪法的阶级性属于意识形态的范畴,过分强调,必然会导致唯意志论。随着阶段界限的模糊,原本的两大对立阶级更多的分裂成各种不同的利益阶层和集团,而宪法此时应更明显的表现为对各种不同利益集团的冲突中的主导意识和生产条件的确认和保护,从而最大化地体现宪法的价值追求。

六、宪法的社会性

宪法作为一种法律现象,同时也必然属于社会现象,那么宪法与社会就有着千丝万缕的联系。而传统观念仅把宪法的社会性作为与阶级性相对的概念加以理解,势必限制,阻碍了对宪法社会性概念及理论的真实,全面理解。作者从以下

三反面对其作全面阐述:

第一,相对于法的专门法律特征而言,宪法的社会性是反映社会关系并调整社会关系的属性。宪法作为国家的根本大法,法律体系中的母法,必然对社会中的基本权利义务关系予以原则上的确认和调整。我们可以将其称为宪法关系。因此,这种宪法关系必然涉及社会政治,经济,文化,道德等各个领域,从而在范围上体现了宪法的社会性。另一方面,宪法对此种宪法关系的确认与调整,并不单纯是阶级意志的内容,而是社会的政治,经济,文化等社会情势的客观反映,而阶级意志无非是把客观情况反映到宪法规范的一种媒介和工具。从这一意义上说,宪法的社会性是客观,必然的,并不由统治阶级的意志任意决定。

第二、相对于宪法的阶级性而言,宪法的社会性为了执行其阶级治理职能,必须同时执行具有全社会意义的社会公共职能,具有某种社会共同性。宪法的价值追求所决定的民主,平等与自由必然要求对社会上大多数人甚至每一个人的权益予关注,赋予其平等,自由的权利。由此决定宪法决不仅是执行阶级治理的职能,而应把重点放在执行公共职能上。诸如环境,人口,以及可持续发展等问题。

宪法的稳定性使保证宪法最高权威的重要因素之一,但这并不能说宪法必然是恒定不变的。经济基础决定上层建筑,宪法法也必然要适应客观规律的发展要求,确认和保护社会发展而产生的新的宪法关系和国家经济,政治,文化制度。由此才能保证宪法的活力和效力。另一方面,宪法自身存在着客观的,不以人的意志为转移的内在发展规律。但宪法毕竟是客观存在规律被意志化的产物。因此,其中必然会渗入主观认识,意志的因素,只是程度不同而以。从而与自然规律,经济规律等纯粹的客观规律相区分,在外观上表现在宪法的滞后性,良恶及实施郊果好,差等问题上。

国家通过对宪法授予的权力的行使,维护和促进社会公共利益,使社会政治关系中体现出公共利益。国家以强制力为后盾的权力维护宪法关系赖以存在的社会基础,调整社会关系,促进社会整体利益的增加和拓展,为宪法关系的稳定和发展服务。

范文二:论宪法关系

论宪法关系

杨 帆

[内容摘要] 宪政社会最基本的特征是依据法律治理国家,而其本质是依据宪法治理国家。这就涉及宪法与国家政治之间的关系??宪法关系。如何认识这种关系呢?本文从宪法关系的概念与特征,宪法关系的主体、内容、客体几方面具体阐述了宪法关系原理。

[关键词] 宪法关系主体 内容 客体

一、宪法关系的概念及其基本特征

宪法关系是依据宪法规范在宪法主体之间产生的,以宪法规定的权利与义务之间的关系为基本内容的社会政治关系。是宪政国家在宪法上规定的基本政治秩序。它的特征表现为如下几个方面:

(1)宪法关系是特定的社会民主政治关系的法律模式,对政治关系进行调整。立宪社会的政治关系通过宪法形式转化为各宪法主体之间依据宪法规范而确定的政治权利与政治义务关系。并不断调整宪法主体之间的权利与义务关系,促进民主政治的完善和发展,向高级、理想状态推进。

(2)宪法关系是社会法制体系中最基本的法律体系。它确立了国家法治生活的根本范式。是组织国家立法、司法、行政机关的基本依据。为其它法律关系提供基本法律依据。

(3)宪法关系以宪法规范为调整依据,是宪法关系的具体化与现实化。宪法规范是宪法关系产生的前提。没有相应的宪法规范,不可能产生宪法关系。同时,宪法规范是相对静止的,而宪法关系却是不断发生、变更、消灭,处于动态发展状态,而正因这一动态过程,使宪法规范反复适用于宪法关系,使宪法之原则与精神于国家政治生活中得以实现。

(4)宪法关系即宪法主体之间的静态宪法联系,也是宪法主体之间权利、义务互动的方式。静态宪法关系即宪法主体之间的权利义务关系,是立法对各主体的权利义务分配形式。宪法主体之间的权利与权力不断抗争,冲突与磨合,正是这种冲突,推动宪法关系的产生、变更、消灭,宪政社会也因此而不断调整,巩固和发展。

(5)宪法关系即是宪法主体之间的事实关系,也是宪法主体之间的价值关系。宪法是把社会民主政治关系用设定权利、义务的方式予以定位并用法律联系起来。宪法内容是客观社会关系的反映。但立宪者同时在宪法中注入社会的价值标准,用以调整政治关系。使宪法关系向高级发展。

二、宪法关系主体

宪法关系主体是宪法权利和义务的直接行使者和承担者,是宪政活动的政治实践主体。其范围较广,公民、法人、国家、民族、社会团体等都在宪法规范上享有相应权利和义务,都是宪法主体,但归根到底可归结为公民与国家,二者的关系是宪政社会中最基本最核心的政治关系,其他关系都是从这一关系中派生而出。

1、宪法主体产生的条件

作为公民在宪政国家具有两重身份,即作为整体出现的人民和作为个体出现的公民,前者享有国家主权,为统治者,后者则为被统治者,宪法关系的产生前提之一是公民享有国家权利,并凭权利参与国家政治生活,而在前宪政国家公民只有单一身份,即被统治者,毫无权利可言,不可能成为政治关系主体。对国家而言,前宪政国家享有绝对权利,不可能在政治生活中履行任何法定义务。对被统治者采用政治力量进行绝对控制。作为调整公民与国家之间平稳关系的宪法关系就不可能产生,因此,政治关系的变更与国家的历史演变就成了宪法主体产生的必要前提。

2、宪法主体的基本特征及其作用宪法关系的方式

公民作为宪法主体由其内部特征特定表现为:

(1)平等性:宪政社会的根本原则是公民在法律面前人人平等。这是商品经济下主体利益要求的社会价值平均化在政治法律领域的体现。为公民平等参与宪政活动提供了基本保障。

(2)自由性:公民的意志自由与宪法与法律许可范围下的政治活动自由。

(3)主动性:公民在宪法实践中不是消极被动地适应政治环境和政治结构。而是积极参加宪政活动,以其意志作用于社会、国家及其它公民。公民作用于宪法关系的途径很多,如参加选举,加入政党,担任政府公务员等。通过主体作用的发挥,一方面发挥自己的主动性与积极性,不断争取自己合法利益,一方面制约国家权力,使宪法关系健康运作。

国家作为宪法主体的特征表现为:

①法定性:国家的法律地位是宪法和法律确定的,国家行使权力应在宪法许可范围内行事。

②国家权力的强制性:宪法赋予国家以政治强制力,约束社会成员行为,维护社会健康运作机制。

③国家作为宪法主体是以国家机关作为载体的,国家机关是国家在宪法关系中的存在形式。

国家作用于宪法关系的方式表现为:建立、维护合法而健康的权力运行秩序,协调国家权力之间的矛盾,保证政治秩序稳定发展,行使国家权力,对社会生活进行法律和政治控制。调整权力结构的权利??权力关系。

三、宪法关系内容

宪法关系的基本内容是主体间的权力义务关系。在公民与国家之间则表现为权利??权力关系。

1、权利??权力关系对宪法关系的作用之表现。

(1)权利??权力关系决定了宪法关系的性质,宪法关系是一种政治关系。权力社会向权利社会的转变,决定了宪法的产生、权利??权力关系的变革则决定了宪法关系的性质。

(2)权利??权力关系决定了宪法关系的基本结构形式。政治关系的主体的动态作用及相互影响通过权利和权力行使实现。主体间的政治关系的变革也必须以权利和权力分配的调整进行,正是这种调整,宪法关系的秩序结构与外在表现才体现出来。

(3)权利??权力关系是宪法关系各主体法律地位的体现。一方面,宪法规定了公民权利和国家权力以及在如何条件下正确行使。将国家机关置于公民的监督之中。一方面也在宪法关系的运作状态中体现二者主体地位。公民权利与国家权力在行使发展过程中互相抗争,协调,在这种曲折式前进过程中促进宪政的发展。

(4)权利与权力的冲突与妥协,以及权利与权力的互动关系,促进宪法关系的发展、权利与权力本身是一对矛盾,要通过宪法加以协调和调整,维持宪政秩序的动态平衡。同时二者在互动过程中扬弃不合理的部分,创造新的宪法关系实践结构与形式。

2、公民权利对国家权力的制约

现代宪政社会将公民权利提高到了一个前所未有的高度。公民权利从国家权力的来源、行使方式和后果等方面对国家权力加以监督和制约,防止权力的过分集中导致权力运行对他人和社会造成危害,促进宪法关系健康运行。

四、宪法关系客体

1、宪法关系客体的概念

宪法客体是宪法权利和宪法权力所指向的对象。具体而言即宪法行为??公民的宪法权利行为和国家的宪法权力行为,这是因为宪法权利行为和权力行为是宪法关系主体之间及其与宪法规范产生联系的唯一领域,宪法行为是宪法主体的权利和权力所指对象,也是宪法与宪法关系规范的对象。

2、宪法权利行为与宪法权力行为的实现方式及其积极作用。

公民的宪法权利行为包括参政行为和行政抵制行为,前者指公民参政权,如选举、罢免、复决等权利的行使,后者是宪法规定的抵抗权,如罢工、游行、示威等基本权利。公民的权利行为是创建一国宪法关系体系的基础,是引起宪法关系发生的重要条件。公民通过行使自己的权利行为与国家权力相抗衡,达到宪法两主体之间政治力量的平衡协调发展,推动宪法关系的不断更新。

国家通过对宪法授予的权力的行使,维护和促进社会公共利益,使社会政治关系中体现出公共利益。国家以强制力为后盾的权力维护宪法关系赖以存在的社会基础,调整社会关系,促进社会整体利益的增加和拓展,为宪法关系的稳定和发展服务。

范文三:的关系论宪法适用与宪法解释权

论宪法适用与宪法解释权的关系

一、引 言

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时,自觉地按照宪法的规定、原则和精神,这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时,在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下,是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议,而保证统一的宪法秩序?在确定适用宪法的特定机关时,这类特定机关需要具备哪些基本条件?这是宪法学中的一个重大问题,也是一个国家宪政实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分,是法的重要渊源,法所具有的本质和特征,宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现,具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外,还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现,还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此,宪法不是法律,宪法是法的一种表现形式;宪法规范不是法律规范的一种,宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用,法律通过适用而体现其价值,宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

适用宪法的主体需要具备需要条件?在考察了各国的情况后,我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下:地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限,仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下,有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于:宪法争议是具体的、复杂的,而宪法规范是原则性的、通常是抽象的,要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议,不通过必要的解释,就不可能明了宪法规范的界限,也就不可能得出具有说服力的结论,而平息争议。因此,从世界各国适用宪法的体制可

以清晰地看出:凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法,换言之,凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家,何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议,在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上,宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同,但由于通常情况下,宪法解释是宪法适用的前提,因此,这些国家在规定适用宪法的主体时,显然是考虑到了两者之间的密切关联。

二、宪法适用与法律适用

宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此,宪法适用的对象是国家权力,或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形:一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件;二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此,宪法适用也有两种情形:一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议;二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化,因此,通常情况下,通过法律的适用而解决法律争议,并不需要去适用宪法。但是,在以下两种情形下, 适用宪法就成为必要:

(1)在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下,围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议,这种争议是因宪法而发生的争议,因而称之为“宪法争议”,解决这种争议的基准即是宪法。(2)在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下,国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权,判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”,也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为;所谓“宪法争议”,也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为,即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议,判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议,即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

合宪性与合法性是两个不同性质的问题,它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家,“合法性”中的“法”并不包括宪法,而仅仅指的是法律及以下的法律文件,因此,合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家,在我国,合法性也不包括合宪性。

三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权

在英美法系国家,法院传统上对所有的法都具有解释权,包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议,也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此,英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6].

美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论,由于对一些关键问题没有达成共识,因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是,法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由,最高法院首席大法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说,是由以下三段论推理而来:大前提:美国联邦宪法是国家的最高法;小前提:法官在就职时宣誓拥护宪法;结论:法官有宣布法律违反宪法之责。因此,法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力,但它是宪法默示的权力。实际上,马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的,由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳:大前提:宪法是国家的最高法;小前提:总统在就职时宣誓拥护宪法;结论:总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗?

马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为,如果一个法律与宪法相抵触,法院是适用作为最高法的宪法,还是适用与宪法相抵触的法律呢?既然宪法是最高法,当然法院要适用宪法,拒绝适用违反宪法的法律,因此,违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律,法院又有权解释宪法,而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触,其结论当然是法院适用宪法[7].

四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权

在大陆法系国家,受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响,社会及社会成员对法院及法官不信任,资产阶级政权建立以后,法院不得干预立法权和行政权的行使,换言之,法院不得审查法律是否符合宪法,不得审查行政行为是否符合宪法和法律,因而,法院当然就不具有对宪法的解释权,而只对法律有解释权。在19世纪,在大陆法系国家,由于议会地位的崇高及议会权力的强大,通常不存在违宪审查制度,即使存在违宪审查制度的国家,也只是立法机关自我审查,而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。

20世纪20年代以后,由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭,由此出现了的制宪权与立法权主体的分离,由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距,由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性,由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性,并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信,由法院进行审查显然不可能,因此,在这些国家成立了专门的宪法法院,由宪法法院解释宪法,并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时,如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法,则裁定诉讼中止,将该法律提请宪法法院进行合宪性审查;如果普通法院认为该法律合宪而没有移送宪法法院进行合宪性审查,并直接作出了判决,当事人对判决书的法律依据不服,可以直接向宪法法院提起宪法诉愿,宪法法院有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下,因宪法权利而引发的案件,普通法院并不受理和审理,因为这一案件是宪法案件,需要适用宪法进行审理,而普通法院对宪法并没有解释权,并不能对宪法作权威性的理解,进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向宪法法院提起宪法诉愿,由宪法法院依据宪法解决这一宪法争议。 在大陆法系国家,普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8],那么,能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢?宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排,这种安排通常是基于以下考虑:(1)权力分立与制衡原则。从这一原则出发,在资本主义国家,宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使,而是由一个独立的第三者行使,在英

美法系国家由法院行使,在大陆法系国家由宪法法院行使。(2)法律传统。英美法系国家之所以由法院行使,因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权,法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的,而是司法权中所固有的。在英美法系国家,法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威,社会成员对他们有着非常的信任感,因此,他们的判决中可以去造法,并可以成为判例而等同于法的作用;而在大陆法系国家,法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件,法官不能造法,法官如果认为既定的法律存在不足,只能够向立法者提出建议。(3)政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任,担心多数暴政,需要建立针对立法机关的违宪审查制度,而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任,多数暴政与法官专断比较起来,认为法官专断更可怕。因此,虽然都是三权分立与制衡原则,但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制,而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

五、我国的宪法适用与宪法解释权

我国现行宪法规定,全国人大常委会有宪法解释权[9].宪法同时规定,全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要,就可以解释宪法,但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之,全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施,但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权?这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制,国家的一切权力属于人民,而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大,因此,人大是我国的国家权力机关,而其他国家机关都不是国家权力机关,这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同,西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系,而根据民主集中制建立起来的人大制度下,国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下,必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法,并适用宪法去解决宪法争议,可能会有损于最高国家权力机关的地

位和权威。在我国,不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念,立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上,比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说,立法法的规定是符合我国的国情的。当然,立法法的规定也还存在一些缺陷:

第一,立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序,但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定;只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议,但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定;规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议,但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

第二,立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下,有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法,能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务,特别是法院受案范围的限制,这些宪法争议如果向法院提起诉讼,法院将不予受理。那么,宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下,既不能由法院提供法律救济,又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济,这类宪法权利也就成为一纸具文。

在齐玉苓案的讨论中,有学者主张,可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议,特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下,可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为,我国法院目前没有宪法解释权,可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为,除我国的政治体制和政治理念因素外,目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严,与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称?[10]

英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议,既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利;大陆法系国家的法院只解决法律争议,保护公民的法律权利,而另设宪法法院解决宪法争议,保护公民的宪法权利。之所以如此,与宪法解释权的配置是分不开的,而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说,我国属于大陆法系国家,由法院行使宪法解释权解决宪法争议,存在诸多问题;又实行民主集中制的人民代表大会制,在人民代表大会体制外设立宪法法院,由宪法法院行使宪法解释权,解决宪法争议,仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下,由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的,但为使这一体制具有实效性,必须建立专门机构和专门程序。

范文四:宪法学-论人权与宪法的关系

论人权与宪法的关系

摘要:

保障人权是宪法的终极价值。本文讨论宪法与人权的关系,认为宪法通过宏观上控制国家权力和微观上规定基本权利的内容,形成有机的宪法人权保障机制。虽然人的权利是天生所有的,但宪法作为国家根本大法,它明确了人民的基本权利,宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节。同时,宪法作为根本大法,它规定了国家的最根本的问题,避免公权力对基本人权的侵犯。 关键词:

宪法,人权保障机制,人权保障条款

前言:

历史地看,宪法对人权的保障突出宏观上的国家权力的控制到微观上的正面规定基本权利的转变。我国宪法与现代宪法有暗合之处,但有值得改进的地方。所以本文旨在探究宪法和人权关系的基础上,探究我国的人权保障情况。

一、人权理论的历史演变

什么是人权,中外学者界定不一。有的学者认为:人权的原意是指某种道德观念或价值观念,因而它是一种道德意义上的权利和义务。 有的学者认为:人权即作为一个人所应该享有的权利,人民主权原则经宪法确认之后,人民即国家的主权者,自然应该成为享有人权的主体。 有的学者指出应从三个层次去揭示人权的内涵:首先,人权是一种道德意义上的权利,属于应有权利的范围,是指作为人应有的权利。其次,人权就实质而言,是国内法管辖的问题,又是一种法律权利。最后,人权还必须是一种实有权利,一种实实在在的现实权利。 美国伦理学家A·格维尔茨认为,人权是指一种狭义的权利,即主张权。这种权利的结构可以理解为:A由于Y而对B 有X的权利。它包括五个因素:(1)权利的主体A,即有权利的人;(2)权利的性质;(3)权利的客体X;即权利指向什么;(4)权利的回答人B,即具有义务的人;(5)权利的论证基础和根据Y。在这五个方面,都充满了学者的争论。 另外一位美国学者科斯塔斯·杜兹纳认为:“人权”是一个复合的范畴。人权有时指人,有时指人的自然性,与人道主义思潮以及其法律形式密不可分。 还有学者认为人权只能在道德

意义上使用,并只能限定在道德意义的范围内。“人权被设想为人们作为人凭借其自然能力而拥有的道德权利,而不是凭借他们所能进入任何特殊秩序或者他们要遵循其确定的特定的法律制度而拥有的权利。” 我们认为人权是在人的自然属性之上对人的应有道德权利的期待,它充满了人的偏好或价值选择,人权的实现离不开人的社会属性。

人权是一个历史的产物。最初,人权是与特定的阶级利益联系在一起的,新兴的资产阶级将人权作为反对政治独裁势力和守旧社会组织的思想上和政治上的斗争武器。首先提出人权口号并对其予以理论证成的是资产阶级启蒙思想家。他们从与自然法理论相结合的社会契约论出发,主张在国家产生之前人类曾经生活于一种自然状态中,人人均有自然权利,国家的产生是由于人们相约组成政府以保护这种自然权利。荷兰古典自然法学派的创始人格老秀斯第一次使用了“人权”一词,并在其名著《战争与和平法》中专章论述了“人的普遍权利”。荷兰另一个思想家斯宾诺莎首次提出并论证了“天赋之权”。把人权理论系统化的是英国思想家洛克,他总结、归纳了前人关于人权理论的成果,使之成为一个较完整的理论体系。卢梭等人则从社会契约论的理论基点出发,推演出了人民主权的思想并把自由、平等提到了政治权利的高度。

与人权相联系的一个概念是基本人权,我国学者一般都认为基本人权构成人权的核心部分,具有固有性、排他性和母体性等特征。 基本人权随着人类社会的进步和人权理论的不断发展,其内容也不断发生变化。在资产阶级国家建国之初,由于受洛克、卢梭等人思想的直

接影响,美国的《独立宣言》和法国的《人权与公民权宣言》这些最早确认人权的政治文件,没有明确提出“基本人权”的概念,而只列举了具体的人权:生存权、平等权、自由权、财产权;还有安全权、追求幸福权、反抗压迫权以及法律的救济权和嫌疑犯在诉讼程序中的无罪推定等权利。可以认为那时的基本人权是指前四项权利,并且这四项权利以财产权为基础、以平等权为核心构成一个逻辑严密的体系。而之所以要以平等权为核心,是因为资产阶级当时面临着反封建专制和等级特权的时代需要。

资产阶级夺取政权后,为了建立本阶级的特权,他们必然要贬斥平等权的意义和作用,而强调以自由竞争为基础的自由主义理念。垄断资本主义尤其是法西斯主义的出现极大地动摇了自由主义的根基,甚至对人类的最基本的生存自由都造成了巨大的威胁。因应社会的客观需要,美国总统罗斯福提出了“四大基本自由”的主张,从此自由便在基本人权中占有重要地位。二战以后的国际人权文献几乎都把基本自由与基本人权并列在一起,《公民权利和政治权利国际公约》便是一个显例。

二、宪法和人权的关系主要有两点:

(一)、虽然人的权利是天生所有的,但宪法作为国家根本大法,它明确了人民的基本权利,宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节。

美国宪法修正案1-10条有有关公民基本权利的说明、中国现行宪法在在总纲之后专门有一章是“公民的基本权利和义务”。 基本人

权原则作为宪法原则的实质是使基本人权成为宪法的出发点和归宿,成为判断宪法是否为“良宪”的重要标准。对基本人权最先予以规范化的是作为资产阶级争取民主的政治行动纲领的《独立宣言》和《人权和公民权宣言》。《独立宣言》明确宣布:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的“造物主”那边被赋予某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。法国的《人权和公民权宣言》则以更大的激情宣布:在权利面前人们生来而且始终是自由平等的;任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利,这些权利就是自由、财产安全和反抗压迫。它还强调指出:凡权利无保障……的地方,即无宪法。法国资产阶级革命取得胜利后,为了兑现过去对人民的承诺,不仅将《人权和公民权宣言》作为1791年宪法的序言,而且还另外在宪法的正文中专门规定了公民的基本权利。美国的制宪者最初认为宪法存在本身就是对基本人权的保障,而且只要美国获得了独立的地位,人民固有的天赋的权利自然会得到实现,因此1787年的美国联邦宪法并未规定基本人权原则。后来由于杰佛逊等民主主义者的极力争取,美国于1791年通过了十条宪法修正案(又称《权利法案》),在明确规定公民一些基本权利之外,还进一步宣布宪法对某些基本权利的列举,不得解释为奋斗或者轻视由人民保留的其它权利。法国和美国宪法对基本人权原则的确认构成了一种范式,对当时或后来许多国家的人权立宪都产生了重要影响。

我国的人权观念经历了一个从不谈人权到忌谈人权、从争论人权到接受人权、再到全面认识人权的过程。1991年11月1日,国务院新闻办公室在北京发表题为《中国人权状况》白皮书,这是新中国成立后,中国政府第一次以白皮书的形式向世界介绍中国人权状况的变化,阐述中国政府关于人权问题的原则立场和基本政策。而在宪法中仅以规定公民基本权利和人民的主人公地位形式来体现基本人权原则。

(二)、宪法作为根本大法,它规定了国家的最根本的问题:规范权力运作的形式和方式。它作为国家机关、社会团体、全体公民的最高行为准则,可以保障国家权力的运行的正确性,避免公权力对基本人权的侵犯。

权利的实现有一个向度的问题。权利的正向度是权利所代表的利益和价值得到充分实现。权利的负向度是因为权利被侵犯或者权利发生冲突,导致权利所指向的目标不能实现。由于基本权利范围的不确定,又由于构成基本权利体系中的权利并不形成一种位阶等级,因此具体的基本权利在运行的过程中与其它基本权利发生冲突是自然的。比如,环境权与财产权的冲突,自由权与人格权的冲突等等。既往处理权利冲突的原则通常以牺牲一种权利来保全另一种权利,根据现代博弈理论,我们首先应该追求一种双赢的正和结果,即权利的同等保护原则,退而次之,我们才考虑社会利益优先原则和一般利益优于特殊利益并兼顾特殊利益的原则。从现代法哲学和国际法的角度,人权与主权本质上是统一的 。因为在现代社会中,人权是人民的人权,

主权也是人民的主权。随着战后以联合国为代表的国际组织的出现,以及保护个人及少数民族、种族、群体免受国家侵害的国际人权保护原则的出现,使得国家主权与人权之间的关系 趋于紧张。保护人权是否允许他国或者国际组织对一个主权国家进行有限度的干涉?人道主义干涉的原则和范围到底是什么?在尊重国家主权与避免人道主义灾难之间发生冲突时应作何选择?等等,上述问题不仅是国际政治界讨论的话域,也是适用基本人权这一宪法基本原则时必须考虑的一个问题。我们认为随着人类一体化的发展,人类相互依存度的不断提高,以及人类共有的自然性所产生的共同道德尊严,急需我们慎待人权与主权的关系。其具体做法是要打破主权概念的坚冰,反对将主权推向极端,反对笼统地讨论主权与人权关系问题。承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值,在坚持公正、适当的程序的前提下,限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。

三、宪法对于保障人权的重要意义

宪法历来被称为人权保障书,既是对已有人权的确认,也是人权事业进一步发展的保障,近现代人权事业的任何进步都会在宪法中得到体现和反映,而宪法的进步又推动着人权事业的发展。可以说,人权与宪法相伴相随、密不可分。列宁指出:“宪法就是一张写着人民权利的纸。” 在人权的保障体系中,宪法保障是首要的、也是最富有成效的。因为宪法是一个国家的根本大法,具有最高权威和最高的法律效力。没有宪法保障,任何人权保障都将成为无源之水、无本之木。

1、保障人权是宪法的出发点和终极目标。人权和宪法的关系,从根本上讲是内容和形式的关系。人类争取人权的活动始终贯穿于宪法的产生、发展以及宪政实践的全过程。首先,宪法随着人权的产生而产生,并随着人权的发展而发展变化。纵观资本主义宪政史,我们可以发现,不管是英国式的“钦定宪法”,还是美国式的“民定宪法”,都是以争取人权为目标的。这些国家宪法的产生,都与要求政治上限制君权同时保障民权有密切关系。其次,宪法的基本内容是规定人权的内容,进而保障和实现人权。宪法的基本内容可以分为两个方面,一是划分国家机关的权力;二是规定公民权利的内容和保障措施。二者的关系是国家权力存在和运行的目的是为了保障人权,而宪法规定的人权内容又居于核心和统帅地位。再次,保护人权可以作为判断宪法善恶的标准。人权是法律的人道主义基础,人们可以根据人权的精神来判断宪法的善与恶。人们期望宪法能真正体现公平与正义,人权成为文明进步宪法所要实现的根本价值目标。如果宪法不体现一定的人权精神,不反映基本的人道主义内容,它不仅是违反人性和道德的,而且会造成社会动荡不定。

2、宪法是对人权的确认和保障。宪法是人权的保障书。人类的制宪史告诉我们,宪法自产生时起,就是以对人权的确认和保障为目的,几乎没有哪一部宪法不确认和不保障人权,人权的保障和实现必须要借助于宪法。这种人权对宪法的依赖性,是由于人权的实现需要宪法的作用。宪法对人权的保障作用主要体现在:首先宪法确认人权的范围。其次宪法确立国家权力运行的规则体系。宪法作为国家的根

本大法,其调整对象主要是国家与社会、国家与公民之间的相互关系,即国家权力与公民权利的关系。而宪法要实现对这些关系的有效调整,一方面必须明确规定公民的基本权利与义务,另一方面则需要对国家的基本制度(包括政治制度、经济制度和文化制度等)做出规定,其中,核心是国家机构的设置和相互关系,以及运行规则。再次宪法确立违宪审查制度。违宪审查是现代宪政国家保障人权不可或缺的基本制度。实施宪法监督,开展违宪审查,是维护宪法权威,实现宪法对人权的保障功能的重要途径。

后记:

当我们为人权保护第一次被庄严地写进宪法而弹冠相庆时,冷静下来理性的思考,发现还有很多不尽如人意的地方,甚至还有许多缺陷。完善我国人权宪法保障的还有很多的路要走,首先要完善公民基本权利义务体系,健全公民权利限制原则,建立与完善违宪审查制度,建立宪法诉讼制度。真正的实现宪法充分的保障人民的权利。

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[6]李步云,邓成明.论宪法的人权保障功能[J]中国法学,2002.

范文五:宪法·宪政·法治·宪法关系

作者:梁忠前

江南社会学院学报 2007年10期

中图分类号:D911.01文献标识码:A文章编号:1673-1026(2007)02-066-04

一、引论

20世纪90年代,宪法和宪法关系问题几乎同时引起了中国宪法学界的广泛关注与理论关切。这是一个耐人寻味的现象。此二论题的同步提出,表明了中国宪法学界开始普遍地关注宪政在当代中国的有效化实践与实证化主题。就“历时性”意义而言,“宪政”是近代以来中国社会既有的概念,因而它并不是一个新范畴。在“文革”结束后20世纪80年代形成的《中国宪法学》理论体系中,“宪政”主题是“缺位”的,宪法学只是一味地注解“宪法”及其制度,而无暇或无力顾及“宪政”实证问题,因此20世纪90年代国内宪法学界用较大的精力和注意力重提与关注“宪政”问题,实际上具有“宪政复苏”或“再生”的历史意义和现实意义。这表明当时的中国宪法学界已较为普遍地意识到并超越了仅仅把“宪法”定位于“是一张写着人民权利纸”(列宁语),或者仅仅是安邦定国“总章程”这样一些理论视域,转而认定“宪法”是“法”——是“根本法”,因而它需要实践——需要“宪政”意义上的全面实证化实施,而不能将它仅仅当成是某种标志性或象征性的“章程”或“宣言”之类束之高阁,对“宪政”问题的关注和实践求证,实质上是对“宪法”之作为“法”的实在生命力和法效力的现实关注和理论诉求。如果宪法始终只是“章程”或者“宣言”之类,那它就永远可以离开“宪政”实践话题而独立地、自在地存在下去;而“宪法”,既然是“法”,是事关“法治国(consititut-state)”形成、存在和建设的国之“根本法”,那它就要发挥它的法之效力和效用,而宪法效力的实践发挥与求证是须臾也不能离开“宪政”此一核心话题的;唯有“宪政”的有效实践,才能为“宪法”之存在提供并注入现实的和真实的生命力和不竭的实在效力泉源。“宪政”是宪法的实证载体,也是宪法的生命和价值依托;“宪法”是“宪政”的规范标度和法则循据,是一国“法治”之统一的和最高的价值基准和规范依准。舍“宪法”则“宪政”失据、“法治”亦必失纲、失准;因而,“宪法”之规范适用、实施和施行,对于“宪政”及诸“法治”之有效落实实具有同等重要的和首要的价值意义。而欲求宪法之有效落实、以使之能切实有效的作用、适用于“宪政”与“法治”实践之全过程,就不能没有与之相应的“宪法关系”理论。在西方近现代宪政与法治实践中,宪法无可置疑的具有最高的权威性,规范、调节和整合着一个国家的宪政基本秩序,是“法治”原则的根本所系;然而,在近、现代的宪法理论和中国近代以来的宪法学理论中,却素无专门的“宪法关系”学说和理论建构,中国宪法学界在20世纪90年代提出了专门的“宪法关系”理论,这不能不说是当代中国宪法学界的理论首创,因而具有某种学说创新与专业理论突破的意义。无疑,对于我们这个“法制”前置、“宪政”后发,且宪政和法治文化历史匮乏的“转型期”国家而言,倘有明确、成熟的“宪法关系”理论指导具体的“宪政实践”,对“宪政过程”的规范化调整是具有积极的理论意义和应用意义的。但是,诚因此一理论是新生的和首创的,因此它的理论建构就不可能是一蹴而就的或天生成熟的。此一理论提出后,能获得国内宪法学界的较为普遍的关注和认可,这本身说明了它的理论应用价值;而围绕“宪法关系”理论展开的后续学理争鸣自然也是必要和正常的;专门的学理争鸣,有助于对此一专业学术理论论题认识上的不断深化与升华,从而形成公认的且相对成熟的“宪法关系”专业理论并以此有效指导我国未来阶段的“宪政实践”与法治实践。在国内宪法学界,章剑生先生最先于1992年在《社会科学战线》杂志上发表并提出了《论宪法法律关系》[1] 的论题,但他将其命之为“宪法法律关系”而未命之为“宪法关系”加以对待和论说,无可否认,他是国内宪法学界第一个意识到需要将宪法问题诉诸于“法律关系”理论和实践的专业学者,他的研究无可置疑的具有“开题”、“立论”的探索意义。笔者大致是与章剑生先生同步意识到并思考和研究“宪法关系”此一理论论题的,笔者是在20世纪80年代未、90年代初提出“论宪法关系”此一论题的,其后,又于1995年前后在《法律科学》杂志上发表了《论宪法惯例》和《论宪法关系》二文[2],可以说,笔者是最早提出“宪法关系”此一专门论题或学术命题的。本着学术诚实,有必要申明,笔者在思考并提出和发表《论宪法惯例》与《论宪法关系》此二拙文之前,实未拜读章剑生先生的《论宪法法律关系》一文,这样说绝不是要居功以表明笔者是专门提出“宪法关系”范畴的第一人,恰恰相反,禀着此一学术诚信,只是想说明我和章剑生先生对此一学术论题几乎有不约而同的同步理论关怀和相互独立的学术思考与求索。1996年,戚渊先生在《中国社会科学》第2期上同样以《论宪法关系》为题,发表了他的专论,其后,1998年李步云先生主编的《宪法比较研究》[3]、1999年蒋碧昆先生主编的《宪法学》[4]、2002年周叶中先生主编的《宪法学》[5] 及徐秀义、韩大元先生主编的《现代宪法学基本原理》[6] 等学术专著与专业教材中均设列了“宪法关系”此一专门论题。2001年秋,杨海坤先生主编的《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》[7] 一书出版,对“宪法关系”理论自其提出以来的研究进行了比较客观与全面的学术评价,2002年朱进先生在由法律出版社出版的《宪法研究》(第1卷)上发表了他的学术新作:《再论宪法关系》[8] 一文,刘作翔先生和马岭教授新近又发表了《宪法关系与宪法性法律关系》一文。[9] 后续的研究、评价或探讨提出了不少亟待解答和回应的问题,需要学界同仁的更进一步思考与探索,于是,我不得不出来回应有关此一专门论题的一些学术争鸣,以使“宪法关系”理论认识能够日臻升华并深化,并以此再度求教于国内宪法学界各位同仁和专家。

二、什么是宪法、宪政与法治

传统的宪法学理论首先将“宪法”论定为是“安邦治国的总章程”、是“民主政治的法律化”、是“母法”以及“国家之根本法。”[10] 目前为止,仅仅将宪法认定为是“总章程”与“母法”的比喻之说已为学界所超越,“宪法是民主政治的法律化”、“国家之根本大法”的学说被学术界所共同承继了下来,问题是宪法在何种可实证意义上被认定为是“民主政治的法律化”?而又在何种意义上被视之为是“国家根本大法”?对此二问题,撇开了对“宪政”问题的理论关注和研究,注定是无从得到深刻的理论诠释和说明的。笔者认为,宪法不仅是“民主政治的法律化”,而且它还应当是现代民主国家法治实践上的“先行”、“先在”之法,是专门用以组织、调整、规范民主政体实践关系的政治根本法和政体规制法。宪法,脱胎于民主政治实践与民主政治革命历史,它以组织、调整、规范一个国家的宪政体制并为其构建与实现“法治主义国家”为之基本的历史浩的和文化浩的;宪法渊生于民主革命,规范的对象是近现代国家之民主政治实践关系,其实在目的或法理目标是服务并追求一个现代国家之有序化、规范化开展的“宪政”;基此,宪法所调整的是一个由人民全体作为或结成为“政治社会共同体”之“国家”的国内社会最基本的政治社会关系,亦即由拥有“人民主权”且定居于一国领土上之人民全体与由其选举、产生而来的广义“政府”之间的“政权”与“治权”二者之间的双向权利与权力运作与义务、责任互动的政治实在关系。找准了对宪法的历史与学术定位,则宪法才能发挥其恰当的和实在的调整作用与规范效用。

至于何谓“宪政”,学界素来有不同界说与认识。著名宪法学家许崇德教授将“宪政”诠释为:“宪政的实质是民主政治,再加上形式,宪政应该是实施宪法的民主政治”[11];刘琼海先生认为:“宪政是与宪法相对应的真实的民主政治状态”,是“宪法的实现”[12];朱福惠先生认为:“宪政是近代法律制度超越传统法律制度的产物,从外在表现形式来看,宪政以宪法来规范、判断政治行为……从内在的规定性来看,宪政是在特定的文化背景下通过判定并实施宪法来体现民主政治的价值,所以……宪政既是一个立宪政体,同时还是具有宪政精神的宪法秩序”。[13] 对于“民主政治”与“宪政”以及“宪政”与“法治”间的关系,国内外宪法学者和政治学者多认为“宪政”与“民主政治”二者是属不同价位的学术范畴,二者关联甚少。笔者认为,所谓“宪政”实质即是指“规范实践的民主政治”,而其规范之依据自然只能是“宪法”。“宪法”既然是“人民民主立宪、创宪、制宪”的近、现代历史产物,则“宪政”以民主政治为前提且属是依民主之宪法为规范循据而展开和有效实践的“民主政治”及其体制运作与制度模式,此种认识应当可以成立。关于“宪政”与“法治”二者之间的关系,李龙先生在其所著《宪法基础理论》一书中正确而深刻地指出:“没有无宪政的法治,亦没有无法治的宪政”[14];对之,笔者赞同李龙先生的见解和观点:笔者在既已发表的拙作《民主政治宪法特征论要》一文中,认定“宪政”是一功能性概念,而“法治”则是宪政历史实践的“效应”、“效果”性概念[15],离开“宪法”宪政“而孤立求证的”法治注定是浅见的、表面化的和形式化的,因而也是无从以真正达致“法治”的历史真谛和目标的。“宪法”是“宪政”之准据,而“宪政”之实践化过程实乃是现代“法治”生命力之所源、所生、所载与所出。故而,“宪政”乃现代“法治”之基,而“法治”为宪政历史所追求的实践历史浩的、政治效应和法治、社会效果,而从根本上说,现代“宪政”和“法治”是对“专制”和“人治”的文化否定与历史否定。“法治”系由宪法、宪政“派生”而来,其基本价值与实证精神系由“宪法关系”之有效实践所彰显、运载和承载!

三、何谓宪法关系

关于宪法关系,笔者在拙作《论宪法关系》一文中认定:“宪法关系也称为宪政法律关系,是指按照宪法之规定,基于一定的宪法性法律事实而在实践中确立的国家各宪政主体之间在宪政活动中的宪政权利和宪政义务关系;就其性质而言,宪法关系是政治社会关系的宪法范式化,是社会法治关系结构中的基础性公法法律关系,是一种典型的公法关系”。[2] 周叶中先生主编的《宪法学》大致亦采此论,也认定“宪法关系也称为宪政法律关系或宪法法律关系,是指按照一定的宪法规范,在宪法主体之间所产生的,以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关系……。”仍关于宪法关系得以构成的诸要素以及实践中引起宪法关系产生、变更、消灭的宪法事实,笔者在《论宪法关系》一文中亦有基本的论述。对于笔者和周叶中先生对“宪法关系”的基本界说,杨海坤教授和朱进先生分别提出了质疑,杨海坤先生在他主编的《跨入新世纪的中国宪法学》一书中坚持认定不可以将宪法关系界定为“宪政法律关系”,理由是:“……宪法的价值不仅仅在于对一种政治关系的确认和保障,徒政治关系不足以立国……”,因而认为:“宪法关系是指由宪法调整国家政治和社会生活的各个基本方面或重要方面而形成的一种相对较为抽象的权利义务关系。”[7] 朱进先生明确认为“宪法关系”与“宪政关系”二者并不是一回事。[8] 所持基本观点同于前述杨海坤教授之观点。杨先生和朱进先生进而认为,宪法关系不仅不能等同于“宪政法律关系”,反而是一种“抽象的权利义务关系”,言外之意在于表明“宪法关系”不具有或少有实践上的可操作性,并且担心以“宪政法律关系”包揽或取代一个法治社会其它诸方面的普通法律关系……诸如行政法律关系、民事法律关系、经济法律关系等,他们提出的问题和质疑,确有一定的道理,但若我们不加置疑的接受了他们的观点,则有可能使问题更加复杂化,以致“宪法关系”要么无从实践、要么没有独立存在的理据。为此,笔者觉得有一些问题还需要与杨、朱二先生再加商榷。什么是“政治”?什么是“宪法”?“政治关系”在何种意义上有别于普通的“社会关系”?这些问题,是解答杨、朱二先生前列观点的要害性问题。

关于“政治”,一般多认定政治是“众人之事”,列宁认为政治乃是“管理国家的艺术”,《说文解字》释“政者,正也”,“治”乃指“治理”之义。政治有“人治政治”与“法治政治”之分:“人治政治”略同于中国古代的“礼治”或“德治”;而“法治政治”则强调“依宪执政”、“依法行政”、“依法治国”,其政治正义完全取决于公共权力建构、运作、行使上的合宪、合法性。民主政治是立宪政治之历史所据,是现代意义上“主权在民”——亦即实行”人民主权“的新型政治形态,民主政治依据宪法而规范化实践之制度模式和宪定型态——即为“宪政”。民主政治要求实行“法治”,实行“立宪政制”和“宪政”,因而,民主政治以由人民自己“民主立宪”而制定的宪法为其基准,并且宪法亦以规范和调整一个政治社会的“宪政”实践关系和公共政治关系为己任。

关于“政治关系”之于“社会关系”二者,笔者认为,“社会关系”系指人与人之间所结成的公共关系与私人关系之全部,“社会关系”之外延无疑大于“政治关系”,“政治关系”的确只是社会关系之必要构成部分而远非其全部;然而,对于任何政治社会共同体而言,“政治关系”——亦即政治社会关系却是最根本的和涉及社会生活全局性的,适因“政治关系”涉及国家公共权力的组织和行使、涉及社会公共资源的支配和分配、涉及人民全体诸方面之利益,因而“政治关系”关涉“政治体系”关涉到政治资源的有效配置、关涉到国家之“政权”与“治权”二者之间的双向运作和互动关系。唯如此,尽管政治关系不是“社会关系”之全部,但政治关系仍然是有别于普通社会关系,并且自有人类政治史以来就一直是相对独立的存在和运作着的一个社会关系的“子系统”。政治关系依其社会历史形态亦有“专制政治社会关系”与“民主政治社会关系”的基本分野,民主政治社会关系之文化特质在于“民享、民有、民治”,在于人民是国家的“政治主权者”;广义的政治“国家”,即由广义“政府”所代表的政治主权共同体,系由人民依据宪法选举、组织、产生而来,人民(亦即法学术语中的“国民”或“公民”之全体)是国家之根本政治主体与宪政主体。

论述至此,笔者认为,宪法关系并不是抽象的,它就是一种典型的宪政公法关系,是专指发生在国家各宪政主体之间的依据宪法而产生的宪定的宪政权利与宪政义务关系,宪法关系并不取代或包揽普通法律关系,然而,无论行政法律关系、刑事法律关系、民事及经济法律关系却一样绝不可能也不应该化约或取代、替代宪法系——即宪政公法关系。宪法关系,是宪法诉讼得以独立存在的根据,宪法关系直接由宪法所调整,其内容涉及宪政体制内诸宪政主体的各种宪法权利、权力、责任与义务;宪法关系有其独具的主体、客体以及引起其产生、变更与消灭的诸种宪法事实。总之,宪法关系的实质乃是“民主政治关系”的“宪法范式化”,是宪政实施和实践中所产生的由宪法所调整的公共宪政关系抑或发生于各宪政主体之间的在宪法上的公法性政治权利与政治义务关系。任何将“宪法关系”等同或“化约”为“普通法律关系”之理论与学说,在笔者看来都定是浅见的和盲目的,并且也是站不住脚的。诚如“行政诉讼”不能取代“宪法诉讼”一样,行政法律关系、民事法律关系等等一样不能替代、取代宪政法律关系。

四、结语

随着全国人民宪法意识的普及和觉醒,宪法在国家宪政建设中的作用越来越强化。江泽民同志曾正确地指出:依法治国首先在于“依宪治国”,“依宪执政”、“据宪参政”、“奉宪护法”乃法治之真谛所在,而无论实施宪政、实行法治都需要从政府和人民两方面不断重视并强化宪法关系之实践。要彻底根治“宪法、宪政虚无主义”,关键在于通过宪法关系之成熟实践,在历史启动的新一轮政治体制改革历史进程中,逐步使我国的宪法规范和宪政制度不断落实到国家政治生活之全局和实处;只有这样,我国宪法之实施和保障才有可能日臻强化,使宪法之最高法律权威地位,得到执政党、国内各党派、社会各界和全国各族人民的一体遵循、信守和巩固,而我们所追求的“法治”也才有可能在中国社会的真正科学实现。

作者介绍:梁忠前,江南社会学院,江苏 苏州 215124  梁忠前,江南社会学院。

范文六:谈宪法文化

谈宪法文化

自人类进入文明社会以来,法制作为一个标志,伴随着人类走过了久远的历史。宪法,作为一个国家的基本原则与法律基础,有着对国家路线进行基本规划的作用,也有对这片土地上的人民统一思想、人心的些许作用。不经意中,我国已迈上了社会主义宪政之路。要建设有中国特色的社会主义宪政,就必须在全社会形成尊重宪法、维护宪法、自觉遵守和实施宪法的风气和习惯。宪法文化就成了人们尊重、维护宪法的一种形象的体现。

宪法文化是法律文化的一个重要组成部分。对于宪法文化的概念,目前理论界有以下几种说法:一是认为宪法文化是人类社会发展到资本主义和社会主义阶段,人们在法律实践中形成的宪法意识,以及与之相适应的制度和组织机构。二是认为宪法文化也就是宪政文化,是主体对宪政的情感、评价和心态,它深藏于民众的意识之中,又反作用于宪政活动。三是认为宪法文化是基于文化传统所内生的一种现象,是社会、文化自然演进的结果,宪法文化只能出现在近代。这几种说法,实际是某个单一的角度,对其产生、性质及其存在方式的表述,并非一个完整的定义。

下面就谈谈尊重与维护宪法文化。宪法作为一个国家最基本的准则,有着绝对崇高的指导地位,作为国家人民行为的原则性规范,有着不可侵犯亵渎的神圣地位。要做到尊重宪法,就得从两个方面实施。首先,宪法本身就应该树立权威。作为一个最基本准则,个人认为稳定是第一位的,之后才是与时俱进。相较之下,我国由于一些政治原因,最近62年内共进行了3次大型修改,而现在又使用着修改前的1954年宪法,或许是我国领导人认识到宪法稳定的重要影响,又恢复较早的宪法,只是做过几次部分修正。而相比美国,国家200多年的历史一直沿用着华盛顿、弗兰克兰时代创立的宪法,而在200多年历史中对宪法进行了27次修正,但是修正之前的法律依然保留在宪法中,看起来美国的宪法相当于一本历史说,记录着美国成立至今国家法制进行的更新,起到对比作用。所以来说,作为宪法本身稳定是必须坚持的,与时俱进都是之后考虑的。其次,还要做到原则性,一定要规范法律的公正公平,不能因为犯罪的人身份不同而有不同的判罚,这是宪法的大忌,如果发生了这种事情,宪法的权威讲大打折扣,甚至导致人民不相信法律的事情发生,要想再树立威信就很难了。

维护宪法原则上相当容易,需要执法人与公民共同作为,公民不违法,执 法人不乱用法,法律以及宪法的威信自然提高,但想做到这个真

的是任重而道远。

宪法文化体现的是我国社会主义宪政的不断完善与进去的过程,需要我们在历史传统和现有经济状况的限制中,通过民主实践,积极改革,不断进取,需要全民族、全社会锲而不舍、坚持不懈的共同努力才能实现。

所以推广、弘扬宪法文化是我国实现更全面法制的重要途径,一定要双手握紧,步子踩实,全力推进我国宪法文化的传播、学习,实现社会主义更全面法制。

范文七:试论宪法与人的关系

【摘要】宪法是保障公民权利的,公民权利是人的权利,因此宪法与人有紧密的关系。从人类学的角度来看,西方近现代宪法的权利体系是以欧洲白种人为原型建构起来的。西方以自由权为中心的权利体系只是特定历史时期、特定地域、特定人群的人权需要,并不具有普遍意义。

【关键词】人;宪法;宪法人型

一般认为,西方宪法的精神就是通过控制国家权力来保障公民权利。在西方宪法向世界扩散,非西方国家在接受西方宪法之外在形式的时候,对西方以自由权为中心的权利体系进行了本能的改动。因而,在不同国家的宪法之间可以发现,其公民权利体系的着重点有很大不同,如美国宪法和法国宪法强调自由权,沙特阿拉伯宪法强调对《古兰经》的信仰,而中国宪法强调生存权。那么,为什么会出现这种差异呢?也许我们可以举出很多理由,如历史状况不同、社会制度不同、经济发展阶段不同等等。然而,从人类学的角度来看,不同种族、民族和国家的宪法之所以对公民权利之不同方面进行强调,是依据现实中不同的“人”,正是现实中这种不同的“人”之人权需要才形成了宪法中不同的公民权利体系。既然如此,宪法与“人”的关系无疑为认识宪法提供了一个新的视角,进而有利于我们对宪法的认识。

一、宪法与人和人型的关系

1.宪法与人的关系。关于宪法与人的关系的论述,学者们大多是通过论述宪法与人权的关系来解释宪法与人之间的紧密关系的。如许崇德认为:“现代宪法继承了近代宪法产生以来的优良传统,除了肯定人民主权原则和一切权力属于人民之外,还突出强调了宪法通过保障人权在实现人民利益中的重要作用。”刘茂林认为:“人权是宪法的目的和终极价值追求”。夏勇认为,人权是宪法的道德基础,人权在宪法上表现为公民权利。杨海坤等认为,人权是宪法的一个原则,即基本人权原则。韩大元认为,立宪主义的实质是对人权的尊重和保障。李林认为,宪法的精神是保障人权。日本宪法学者大须贺明认为:“宪法是以对人权的保障为核心的,为此极为注重对统治权限进行民主性控制,以防止权力的滥用。”从以上论述可以看出,宪法与人权之间具有非常密切的关系,人权甚至被看着是宪法的灵魂、精神、目的或终极追求。宪法与人权之间的紧密关系,实质上揭示了宪法与人之间的密切关系,因为人权是“人”的权利;既然是“人”的权利,当然与“人”有紧密的关系。再从不同国家的宪法来看,也可看到人的存在。如中国1982年宪法及其4次修正案中,提到人459次、人民371次、个人14次、主人2次、工人5次、外国人3次,而提及农民2次、知识分子2次、公民51次、国家151次、社会82次、家庭5次、集体19次;美国1789年宪法,其中提到人71次、人民3次、国113次、联邦6次。从这些不同概念出现的频率中可以看出,在宪法中“人”字出现的次数是相当高的。宪法中大量提到“人”,说明人在宪法中的重要性,也说明宪法与人有紧密的联系。其实,宪法是组织国家的根本法,与人所在的社会密不可分,因此宪法与人有紧密的关系并不奇怪。

2.宪法与“人型”的关系。既然宪法与人具有紧密的关系,那么这个“人”是个什么样的人呢?从人类学的角度来看,不同国家宪法中的这个“人”是不同的。美国制定宪法的时候,宪法中的这个“人”是历史的、具体的和现实的,而不是没有现实内涵的完全抽象的人。美国宪法中的人所具有的特定内涵,不是一个具体实在人的内涵,如汉密尔顿,而应该是对一般具体实在人的抽象,但它不是对人类的抽象。这种抽象的人带有历史、地域、国家和民族的特色,是对一定历史和现实中的美国人的抽象,而不是对一个没有国籍、种族、历史的人的抽象,也不是对中国人、黑人或印第安人的抽象。因此,美国制定宪法时的这个“人”是一种人的模型(简称“人型”),它既有抽象性,也有具象性。这种“人型”是特定历史时期个体和集体的抽象,既具有个体性,也具有集体性。就宪法与社会关系来看,宪法是对社会的一种组织方式。从人类学的角度来看,宪法这种组织方式并不是超国家的,也不是超历史的,而是一定国家和历史的人群生活样态的概括,这种特定人群的生活样态包含一定的“人型”。宪法是对一定社会生活的提炼,宪法中公民权利并不是从天而降的,它是一定社会中人权的需要的抽象。这种人权不是一般个体人的人权,而是一定生活样态中占优势的“人型”的人权,因此宪法中的公民权利与一定人群的生活样态和占优势的“人型”之间具有紧密联系。具体来说,君主制社会中人的生活样态与民主制社会中人的生活样态有很大的不同,这种不一样的生活样态会形成有差别的个体人的存在样态,也就会形成有差别的“人型”。当宪法对这两种有差别的社会进行规范的时候,当然要考虑占优势的“人型”的人权需要,这样宪法中的权利构成和形成的权利体系也就会有一定的差别。

二、宪法“人型”的概念和特点

1.宪法“人型”的概念。为了便于分析,我们将宪法中的“人型”称为“宪法人型”。所谓宪法人型,简单来讲,是指在宪法的制定、实施等过程中有一个基本的“人型”为潜在预设,它是权利和权力设定的依据。宪法是以一定“人型”的人权需要来设构的,“人型”的人权需要又型构了宪法本身,宪法中的这个“人型”就是所谓的“宪法人型”。

2.宪法“人型”的特点。宪法人型具有以下特点:首先,宪法人型不是现实中存在的个体人。从不同国家的宪法来看,每个国家的宪法人型是不一样的,如美国的宪法人型就是白种男性自由人,而不是黑人奴隶,也不是印第安人;对中国宪法来讲,宪法人型是中国人,并且是社会主义时期的中国人,而不是英国人,也不是唐朝时代的人。宪法人型是一种“类”的人,这种“类”不是所有人的“类”,如人和鸟这种大类,而是中国俗语中的“物以群分,人以类集”中的“类”。因此,这个“类”是带有一定的具体性,也具有现实性和实在性,而不仅仅是一种抽象的“类”。当然宪法人型也是一种抽象的人,而不是一种具体个体人的存在形态。因此,我们在宪法和社会生活中看不到“宪法人型”的现实存在。其次,宪法人型具有国别的特点。对一国具体个体来讲,宪法人型不是任何一个具体实在的人,具体实在的人也永远不是宪法人型,但任何一个具体实在的人都可能有宪法人型要素的存在。宪法人型不是一国所有人的抽象,不能说只要是一国的公民都具有宪法人型特征。当然从理论上讲一国所有的人都具有宪法人型的潜在特征,但这种“具有”是指潜在具有、可能的具有,在实在中并不是所有的人都会呈现某种宪法人型的特征。宪法人型是一种较为具体的人的模型,带有一定的个性色彩。也就是说宪法人型是一国在现实中存在的人的类型化,具有国别的特点。再次,宪法人型的差异反映了权利体系的侧重点不同。对不同的宪法来讲,宪法人型是不一样的,这种不一样带有更多的经验性质,它既是一种观念的呈现,同时具有现实性。如美国宪法规定正义、自由是最基本的人权,因而美国宪法人型最基本的人权要素是正义和自由。对中国宪法人型来讲,人民的生存权是首要的人权,其他的权利是在它的基础上发展起来的,因此生存权是中国宪法人型最基本的人权。由此可见,宪法人型不是一个宪法文本的言指,而是一种理论抽象。在一定的社会中,宪法人型是一种客观理念,是对具体现实人的主观抽象而形成的精神实体。   三、宪法“人型”同有关概念的区别

首先,宪法人型不同于宪法中所指的人。法学界中有“宪法人”这种指称,其意为宪法所指的人。例如,德沃金在讨论美国堕胎案例时提到美国的法律界对胎儿是否是宪法中所称的人(也即“宪法人”)有很多争议。德沃金所称的“宪法人”是指“胎儿是否是宪法中所指的人”,其意为胎儿是否是法律意义上的人,而不是指宪法中有一个个体“人型”的存在。他所说的“宪法人”不是宪法中的人型,而是实在宪法所指的实在的人。其次,宪法人型不同于法律人。在法学界中还有“法律人”这种指称,其意为对法律有兴趣,学习、研究法律或以法律为职业的人。如考夫曼写道:“今天的法律人,——可能无法避免的——面对庞大的、持续增加的资料内容;法律人,——或多或少是必要的,借助所有可能的辅助……难怪优秀的法律人愈来愈少。”从考夫曼的言语中可知,法律人是在法律“之外”的人,法律是法律人的对象物。换言之,法律人是主体,法律为客体,他们之间是一种二分的现象存在。这与笔者所说的宪法人型有很大的不同,因为宪法人型是在宪法中,是宪法本身就具有的,它与宪法浑然一体,而不是在宪法“之外”。再次,宪法人型不同于经济人。在经济学中有“经纪人”(也称为“理性人”)的假说,其意为在经济活动中假设一个个体人是理性的,这个理性是指具体个体人的行动是建筑在自己的私利上。如亚当·斯密认为,在社会中,一个人的大部分日常需要都是和其他人通过契约、交换、购买来满足,并且是从对方的自利之心来得到好处。理性人是说具体个体在经济活动中是以自己的私利为行为的出发点,整个社会的经济活动就是建筑在这之上的。宪法人型是指一国在设构宪法中的权利和权力的时候,有一个实在的个体人型为依据,因此它们有很大的不同。最后,宪法人型不同于公民。宪法中经常提到公民,但公民与宪法人型不同。公民是指拥有一国国籍的人,是一种资格,我们可以说姚明是中国公民,但我们不能说姚明是中国宪法人型。因宪法人型不是具体的人,也不可用来指具体现实中的人,但姚明具有中国宪法人型的特征。凡拥有中国国籍的人都是中国公民,因此有不少外国人也会成为中国公民。从人类学的角度来看,中国宪法人型不可能是以中国公民中的“外国人”为个体人型,这应该是经验和常识,因此并不是任何中国公民都具有中国宪法人型的特征。

西方宪法文化博大精深,从人类学的角度对西方宪法进行透视只是认识宪法本来面目的一种视角。宪法“人型”是在分析宪法与人的关系中引入的一个概念,主要是为分析的方便。本文是从权利体系的角度来揭示宪法与“人型”的关系,对宪法“人型”与权力的关系则没有论及,这需要另外进行专门的探讨。

参 考 文 献

[1]许崇德,胡锦光.宪法[M].北京:中国人民大学出版社,1999:13

[2]刘茂林.宪法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:281

[3]夏勇.人权概念起源——人权的历史哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2001:218

[4]杨海坤.宪法学基本论[M].北京:中国人事出版社,2002.54.周叶中.宪法[M].北京:高等教育出版社,2000:97

[5]韩大元.亚洲立宪主义研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1996:9

[6]李林.中国宪法与人权保障[A].李林.当代人权理论与实践[C].长春:吉林大学出版社,1995:167

[7]张庆福,李忠.宪法100年:回顾与展望[A].张庆福.宪政论丛(第1卷)[C].北京:法律出版社,1998:31

[8]莫纪宏.社会自治与现代宪政[A].张庆福.宪政论丛(第1卷)[C].北京:法律出版社,1998:418

[9]徐显明.法治的真谛是人权——一种人权史的解释(代序)[A].徐显明.人权研究(第一卷)[C].济南:山东人民出版社,2001

基金项目:本文系贵州大学2008年青年课题基金“宪法人研究”。

范文八:第七章宪法关系

第七章 宪法关系

主要内容

一、宪法关系的概念

二、宪法关系的主体

三、宪法关系的内容

四、宪法关系的客体

引导案例:

就业歧视案

安徽芜湖青年张先著今年从当地大学环境专业毕业,并于6月30日参加了安徽省国家公务员考试,报考的是芜湖县委办公室经济管理人员,笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排名第一位,然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒。

9月25日,芜湖人事局正式宣布:张先著因体检不合格不被录取。11月10日,张先著正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼,状告人事部门“歧视乙肝患者”。由此引发了受全国关注的“乙肝歧视”案。

就餐歧视案

2000年5月17日,原告三人到被告粗粮王红光店就餐,发现该店门口的灯箱广告中写明:“每位18元,国家公务员每位16元;1.3米以下儿童9元;当天生日者凭身份证免费就餐一次”。三原告每人交纳了18元就餐。事后,三原告以被告的广告中关于“每位18元,国家公务员16元”的规定是对非公务员的消费者的歧视,违反了宪法关于法律面前人人平等的原则,侵犯了公民的平等权,给其心理造成了巨大伤害为理由,于2000年6月向成都市青羊区人民法院起诉,要求被告返还多收的人民币6元,撤除广告中对消费者歧视对待的内容,并向原告赔礼道歉。

被告粗粮王红光店辩称:对不同的消费者实行不同的优惠是商家经营促销的一种手段,没有违反宪法关于“在法律面前人人平等”的规定。其设置灯箱广告有成都市工商行政管理局青羊分局东下工商所颁发的成都市临时广告经营许可证,其灯箱广告从形式到内容均是合法的。要求驳回原告的诉讼请求。

一、宪法关系的概念

宪法关系,也称宪政法律关系或宪法法律关系,是指按照一定的宪法规范,在宪法主体之间所产生的,以宪法权利和义务为基本内容的社会政治关系,是立宪社会最为基本的政治秩序在法律上、尤其是在宪法上的表现。

二、宪法关系的主体

 公民

以两种方式成为宪法主体

 国家

国家机关是国家在宪法关系中的主要存在方式

 其他

国家机关

民族

政党

利益集团

三、宪法关系的内容

(一)权利——权力

 基本内核

公民权利制约国家权力,国家权力服务于公民权利

实例:

“福田公安分局打击整治涉黄违法犯罪公开处理大会”

 第三十七条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。

 第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮

辱、诽谤和诬告陷害。

思考:

宪法和民法中都对住宅房产进行保护,请问两者保护有何区别?

(二)权力——权力

 重要补充

权力的分配与相互制约

实例:

郑州市政府工作报告被人大常委会否决

只能制定法律的内容

《立法法》第8条 下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)对非国有财产的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

(九)诉讼和仲裁制度;

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

法律绝对保留

犯罪与刑罚 剥夺公民政治权利 限制人身自由的强制措施与处罚 司法制度

劳动教养制度的存废

1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》

1980年《关于加强劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》 1992年《劳动教养试行办法》

四、宪法关系的客体——宪法行为

 公民的宪法权利行为

是公民等宪法关系主体依法行使宪法赋予的权利的作为或不作为。 国家的宪法权力行为

是国家及其机关依法行使宪法授予的权力的行为。

范文九:论行政法与宪法关系

论行政法与宪法关系

摘要:作为独立的法律部门,行政法与宪法具有密不可分的关系,尤其在运用国家权力和保障公民权益方面甚为突出。一方面,宪法是行政法的基础,行政法是宪法的具体化,行政法的发展离不开离不开宪法原则、宪法理念的指引,宪法的实施、宪政的生长也同样离不开行政法的发展;另一方面,行政法的发展能够对宪法起到补充、发展、完善乃至修正的作用,从而推动宪法、宪政日臻完善。因而,深入探究行政法与宪法的关系,对我国社会主义法治建设具有全局性的战略意义,我们必须站在建设法治国家的高度,努力推动行政法与宪法之间的互动关系朝着良的方向发展。

关键词:行政法宪法 互动辩证关系 法治

当今法学界普遍认为,宪法在一国的法律体系中处于最高位。在宪政国家,宪法不仅具有形式上的最高地位和效力,并且具有实质上的最高地位。从此意义上讲,宪法是一切部门法的渊源,指导着各个部门法的运行。但是,处于对限制公共权力、保障公民权力的共同关切,二者在内容、功能上又颇多相同之处,都被认为是传统公法的重要组成部分。

一、行政法与宪法关系之剖析

作为一个国家的根本大法,宪法的核心内容是对国家权力的实现方式及运作进行规范,行政法所关心的则是行政权的存在及行使的合法性。因此,宪法与行政法在调整对象、范围及方法方面都存在着一定的差异。然而,宪法与行政法关注的问题具有相似性,二者之间除了从属关系与部分重合关系之外,还存在补充、发展关系具体而言,行政法在遵循宪法原则和精神的前提下,在宪法的范围内有能动活动的余地,并对宪法的发展起着实际的推动作用。行政法与宪法之间是一种互动辩证关系。

1.宪法是行政法的根基。宪法为行政法的产生、发展指引着方向,行政法的发展则落实了宪法的基本原则、传播了宪政的基本理念。作为一个独立的法律部门,行政法的产生是以宪法的产生及实施作为基础和前提的,行政法对宪法有一定的依存性。

2行政法是宪法的具体化。国家生活的复杂化加上立法机关本身固有的缺陷使得行政立法在当今法律体系中处于重要地位。民众不仅要求参与民主制度权利的实现,还对于自身权益,诸如劳动、接受教育、享受优质的环境等,有着更为强烈的要求,这些有赖于行政程序

法、劳动法、教育法及环境保护法等的制定与实施,而这是宪法所办不到的。行政法是将宪法所确认的基本制度和基本权利予以具体化的主要途径,是实现国家目的重要手段,保障公共利益与提供服务是其价值所在。

3行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法,其深入发展是推动宪法的修改重要的源动力。众所周知,由于立法者主观认识的局限性与社会生活瞬息万变的无限性之间存在着难以消解的矛盾,立法如此,立宪亦如此。成文宪法的高度原则性、概括性及预测能力的有限性,都注定了其往往滞后于复杂多变的社会关系。就调整对象而言,宪法与行政法有相当部分是重合的,因而行政法在遵循宪法基本原则、精神的前提下,对宪法的发展是有很大作为的。

二、行政法与宪法关系之发展

行政法与宪法之间的互动辩证关系也存在着失衡的一面,这种失衡既表现为行政法的发展可能突破宪法原则甚至完全偏离宪政的轨道,也体现在行政法的发展有可能因宪法的严重滞后而受阻。因而,实现社会主义法治,必须努力推动行政法与宪法之间互为协调促进的发展方向。

1.通过各种有效的变迁手段,促使宪法积极地回应行政法发展所带来的挑战。

诚如亚里士多德所言:“法治包括两重含义:已通过的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又是制定得良好的法律。”作为“法上之法”的宪法,无疑更应该获得全社会的普遍认同。且其自身的规定也应当是健全的、良好的。否则。宪法缺乏权威,宪政、法治就永远难以实现。我国行政法的发展已经对宪法提出了一系列深层次的要求,回顾现行宪法20年来的实施历程,不难看出,修宪已经成为我国最重要且使用最为频繁地宪法应变方式。同时,根据我国宪法规定,全国人大及其常委会对宪法有解释的权力。在社会急剧发展的今天,释宪权对于维持宪法的稳定,弥补宪法条文规定的不足,推动宪法制度的实施和观念的普及显得尤为重要。

2.以“宪法优位”、“宪法保留”为原则,牢固树立“宪法至上”的基本理念。

宪法作为法治的最高和最集中的体现,在一国的法律体系中居于不可动摇的崇高地位。宪法如果不具有至上的权威,那么,宪政、法治将失去最基本的依托。因此,“宪法至上”是“法律至上”的核心,也是法治国家所追求的首要价值目标。“宪法至上”理念具体到行政法上,就是要求行政机关必须“依宪行政”,这是依法行政的前提和基础。“宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它,恰恰在于政府自身是否服从它。”因此,为了推动行政法与宪法关系的良性互动,我们首先就要积极地宣传、普及宪法至上的理念,使社会成员尤其是政府官员实际感受到宪法的存在。自觉地遵守宪法、维护宪法权威。

3.尽快健全相关的违宪审查制度和宪法诉讼制度,保障并监督行政法对宪法的发展 如前所述,行政法的发展对宪法的完善与更新具有重要的推动作用。然而,这又似乎存在着某种违宪的嫌疑。那么,行政法实践到底能在多大限度内发展宪法呢?可以认定,行政法对宪法的补充、发展及推动现象是客观存在的。宪法的发展绝不能仅仅拘泥于表面的文字,它理应包括依照宪法精神的发展。因此,在把握宪法原则与精髓的前提下,即使行政法的发展突破了某些文字,也不能简单地视之“违宪”,更不能以所谓的“良性违宪”为名替其‘粉饰”,而应当肯定地认定其“合宪”。违宪审查制度和宪法诉讼机制确保了这种最高效力的实践价值。通过违宪审查机制的有效运作,我国行政法与宪法之间的互动辩证关系有望朝着良性的方向发展,从而推动中国宪政时代的早日来临。

范文十:论宪法与宪政的关系

论宪法和宪政的关系

摘要: 就宪法与宪政的关系而言,宪法是宪政的前提,宪政则是宪法的实施。宪法的内容直接决定宪政的内容,没有宪法就谈不上宪政;而离开了宪政,宪法则成了一纸空 文。同时,在实施宪政中,在建设民主政治过程中,又不断丰富和发展宪法的内容。本文简要阐述了宪法和宪政的定义,宪法与宪政的关系,望有益于我国宪法的发 展和宪政的建设。 关键词:宪法;宪政;价值取向

一、 宪法与宪政概述

(一)宪法的含义

宪法一词来源于拉丁文Constitutio,原意是确立、确认。在罗马帝国的立法中,它表示皇帝的各种建制和诏令。我国古籍中也有有关 “宪”、“宪法”的文字表述。如《尚书》中所说的“监于先王成宪”,《国语》中所说的“尝善罚奸,国之宪法”等,但这些都是普通法律,泛指典章制度和法 令,都不是我们现在所说的宪法。近代宪法是资产阶级革命的产物。英国是资产阶级革命的先驱,也被誉为宪法之母国。尽管学者对宪法涵义的表述不尽相同,但将 宪法界定为国家根本法则是共识。宪法是规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间的权利义务关系的法。而这样的法,是一个国家的基本法。也就是说,宪 法是规定国家的根本制度和根本任务,集中表现各种政治力量对比关系,保障公民基本权利的国家根本法,是治国安帮的总章程。

(二)宪政的含义

宪政,又名“民主政治”、“立宪政治”、“立宪政体”、“立宪主义”等。宪政是自近代宪法产生以来人类社会努力追求的政治治理目标。对宪政的 定义莫衷一是。有人认为“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理,以实现一系列民主原则与制度为主要内容,以厉行法治为基本特征,以充分实现 最广泛人权为目的的一种政治制度。”[1]。还有的观点甚至直言“所谓宪政简言之就是有限政府。它指一套确立和维持对政治行为和政府活动有效控制的技术, 旨在保障人的权利和自由。”[2]。中国迄今最权威、最为广泛接受宪政概念应当是毛泽东于1940年在《新民主主义的宪政》一文中提出来的,“宪政是什 么?就是民主的政治”。新民主主义宪政,“就是几个革命阶级联合起来对于汉奸反动派的专政。”“就是不能由一党一派一阶级来专政。”

笔者认为,宪政作为专制政治制度的对立物,其基本内涵就是:用宪法这一根本法的形式把已取得的民主事实确认下来,用法治的精神发展和完善这种 民主事实,以此保障公民权利。宪法与宪政的关联可简单地理解为内容和形式、理论和实践的关系:一方面,宪政运动是宪法的历史起点,没有历史上的民主宪政运 动就不可能有宪法;但宪法一旦颁布和实施,宪法又成为宪政的逻辑前提和依据。另一方面,宪法是宪政的表现,是对民主宪政事实的宪法确认和制度安排;而宪政 又是宪法的实现,宪政的内容取决于宪法的内容,宪政的实践使宪法从条文上的内容转化为现实中的内容,并不断地推动宪法内容的丰富和发展。总的而言,宪法与 宪政都是商品经济高度发展的历史产物,是近现代民主政治和法治精神的现实反映,二者的价值目标大体趋向一致,即以规制国家权力为手段、保障公民权利为目 的。

二、宪政制度发展概述

(一)资本主义国家宪政制度的发展概述

资本主义国家的宪政,虽然各国宪政制度的确立和发展情况由于各国的具体社会条件不同而呈现出多样化的特点,也使得各国的具体情况不尽相同。但 是总体上却都是在封建制度或者奴隶制度阻碍生产力和社会发展和进步的历史条件下由代表少数有产者民主和利益的资产阶级领导以获得作为少部分人的资产阶级的 民主为目的而开始的。先以英国为例,英国作为世界上最早发生资产阶级革命的国家,资本主义宪政制度也最早在英国出现。当历

史的时针还在17世纪时,英国资 本主义即已经很快成长,新兴的资产阶级已经从贵族中分裂出来形成新贵族阶层。当时的封建制度成为发展资本主义的严重阻碍,英王查里一世的倒行逆施让广大人 民和实际已为资产阶级的新贵族阶层强烈不满。新贵族阶层代表了当时的生产力发展要求,顺应了历史的发展潮流,查里一世的高压和搜刮又为新贵族反抗提供了强 大的民众支持。正是在英国资产阶级的领导下,在广大英国人民的全力支持下,英国的资本主义宪政才冲破层层封建羁绊,获取一个又一个的战果的。由此可见,英 国宪政在英国资产阶级和新贵族结成同盟,反抗封建制度,争取资产阶级民主那一天起,就已经开始了它漫长而曲折的历程。再如美国,美国的前身是隶属英国统治 的北美洲13个殖民地。18世纪初英属北美殖民地经济很大发展的前提下,以欧洲移民为主体,拥有约300万人口的美利坚民族同步形成。与此同时,北美殖民 地人民同英殖民统治者之间的矛盾日益激化,而新兴北美资产阶级和种植园主日益成长和强大。他们在人民支持下,展开了和英殖民统治者的斗争。1775年北美 独立战争打响了,美国的资产阶级宪政革命运动开始了。正是这场代表美国资产阶级民主的宪政革命运动——美国独立战争,建立了资产阶级的美利坚合众国,并成 就了后来对美国历史乃至整个世界历史都至关重要的两部宪法文献——《独立宣言》和《邦联条例》。

(二)社会主义国家宪政制度的发展概述

社会主义国家的宪政,以我们中国为例。中国是一个有着两千多年封建专制社会历史的国家,“宪政”意为“民主政治”,它是和“专制”相对应的一个概念,古代 中国是封建君主、封建贵族和地主对农民施行专政的国家,严密而完善的封建等级制度形成了如宝塔般的制度体系,处于塔底的是广大中国农民。这样的社会和历史 条件决定了古代中国要滋生“民主”的意识进而形成“宪政”并产生宪法是不可能的;也决定了后来中国宪政产生的复杂背景和曲折过程。1840年鸦片战争以 后,帝国主义的入侵使得中国沦为半殖民地半封建社会,也使得中国的社会条件、阶级条件更为复杂。清政府在觉醒的民族资产阶级促动下被迫宣布实行“新政”, 又推出“预备立宪”,试图通过 “宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。清末预备立宪只是一场骗局,加速了清王朝的灭亡。但是它却给长期处于封建等级制度桎梏下的国人以深刻的民主宪政启蒙 教育,在中国催生了新的民主政治制度,也开创了中国政治近代化的进程。正是在这样的条件下,孙中山先生领导的辛亥革命吹响了中国资产阶级民主革命的号角, 代表了中国民族资产阶级的民主和利益。虽然辛亥革命推翻了清朝政府和封建帝制,建立了中华民国,颁布了临时约法,取得了旧民主主义的伟大胜利。但是,由此 就论定真正意义的中国宪政制度已经开始了是不科学的。因为在当时中国半殖民地半封建社会的条件下,中国的民族资产阶级由于自身固有的妥协性和软弱性以及当 时复杂的社会状况,没有能力领导人民战胜本国的反动势力,亦没有能力领导人民战胜本国反动势力和帝国主义的联合,也就不可能使中国成为资产阶级民主共和 国,所以资本主义宪政在中国是绝对行不通的,也决定了在中国更加不可能适合资产阶级民主的宪法。中国的宪政运动在1919年“五四”运动爆发而进入了新的 历史时期,即新民主主义宪政运动时期。尤其是在1921年中国共产党成立以后。更确切地说,在1921年中国共产党成立,掀起联俄,联共,扶助农工,改组 共产党,开始北伐,开始走向救国救民,争取全中国贫苦人民的解放和民主那一天起,真正意义的中国的社会主义宪政运动就轰轰烈烈地开始了。从此在中国共产党 的带领下,推翻了帝国主义、封建主义、官僚资本主义这三座广大人民头顶上的大山,于1949年建立了代表大多数人民主的、真正人民民主主义的社会主义的新 中国,并开始了建设社会主义国家的伟大历程。社会主义宪政运动从此在社会主义国家的政权保障下有了更快更好的发展,尤其是文革以后的十一届三中全会以后, 在中国共产党的领导下,全国人民走上了改革开放,发展经济的道路。直至今天,中国的宪政仍然在向前健康有序地发展之中。

由此可见,当一个国家的民主革命打响时,这个国家的宪政就开始了,无论是资本主义国家

的民主革命还是社会主义国家的民主革命。它们之间的不同在于根本性质 的区别:即资本主义的民主革命目的指向的是建立代表少数有产者利益和民主的资产阶级民主国家,争取的是作为少数人的资产阶级的民主事实;而社会主义的宪政 民主革命则以解放所有的广大贫苦人民群众最终建立真正人民民主主义的社会主义国家,实现绝大多数群众的平等和民主为目的的,争取的是作为绝大多数的无产阶 级劳动人民的民主事实。而不在于时间上的先后差别。即他们都是在掀起民主革命的那一天起,开始了本国的宪政历程的,虽然它们所代表的民主的性质是完全不同 的。 [3]

三、宪法与宪政的关系

宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基础,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法实施是建立宪政的基本途径,建立有限政府是宪政的基本精神,树立宪法最高权威是宪政的集中表现,实行法治是宪政的基石。”[4]

(一)宪政以宪法为前提

宪政作为一种政治制度,它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程。宪政有三个特征:①实施宪法是建立宪政的基本途径;②建立有限政府是宪政的基本精神;③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

(二)宪法与宪政的概念不同

宪法与宪政是两个不同的概念。宪法与宪政不仅表现为民主政治和法治国家建设的不同层面,而且它们在具体含义表现形式、内容范围和价值取向上也 存在不同。首先,从外在状态表现看,宪法是民主制度的法律化,通常是宪法典或者是宪法性法律,因而一般都指静态文书形式的行为规范;宪政则是指立宪政治的 实际运行,即宪法在社会中的具体运行状态,同时,宪政不仅仅指民主制度,而且还包括各种具体的活动。其次,从内容范围看,宪法主要规定国家机关的结构、权 力关系以及公民基本权利和义务等重要事项,这些无疑是构成了国家的行为规范,但以此宪法为基础的国内具体的宪政活动,不可能与宪法规范完全一致地符合。有 根据现有宪法规范培养此种宪法意识的宪政活动,也有克服现有宪法瑕疵要求完善宪法内容的宪政活动。[5]再次,从价值取向来看,宪政过程意味着个人与社会 发展相协调的有意识的追求,并希望借助于具有最高法律效力的宪法实现此种追求,这就要求在以民主政治为基础的国家运行机制下,以宪法为根本法的框架内依法 治国,保障公民基本权利(保障人权)。而集中体现国家统治阶级意志和利益的宪法并不总是民主法治的规范,不同统治阶级就有不同的宪法,因此宪法与宪政两者 的价值取向有可能背道而驰。在立宪潮流推动下,宪法却有民主和专制的区别。这是因为,宪法和宪政在价值取向上不总是表现出一致性。所以有恶宪法之称,如清 末的《钦定宪法大纲》。宪政应包含民主、法治和人权的要求,专制君主从来都反对民主,其宪法只是调和矛盾的暂时手段。宪政实施要求要有一部好的正当性的宪 法,至少得包括宪政三个基本要素:民主、法治和人权。[6]宪法与宪政有着密切的联系。宪法是宪政的前提,没有宪法就没有宪政。宪法是实施宪政的第一步, 宪法实施是建立宪政的基本途径。[7]

(三)有宪法不等于有宪政

“徒法不足以自行”,宪法从静态上规范着国家和社会生活的方方面面,规定着一种应然的社会秩序,而将宪法上的应然秩序变成现实社会实然秩序, 则需要依赖于宪政的具体实践活动。概览现代各国宪法,我们可以发现“宪法并不披露一国的政治现实或政治权力实际的运作”。[8]从一般意义上讲,制定宪法 的目的与内容体现着社会正义与公平价值,但因宪法与政治关系的复杂性,制宪者所反映的意志不一定在宪法典或运行过程中得到实现。宪法的正当性首先是应然性 的概念,需要通过各种制度与程序得到实现,同时,宪法不能必然反映和实现民主价值,只有在宪政状态中宪法才能完成历史使命。[9]诚如梁治平先生所言: “盖宪政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废不独受制于法律之制度,更取决于

政制之安排,社会之结构,公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易,行宪政 实难。” 宪法与宪政如同法制与法治。一个法制健全的国家并不必然是法治国家、宪政国家。法制即法律的制定(广义上的法律),宪法属于法制的范畴。法治即依法律治理 国家,将国家社会生活都纳入制度化、法律化,依法办事,宪政包括法治的内容。

总之,宪法是宪政的前提,宪政是宪法的生命;宪法是静态的宪政,宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容,立宪的目的就是宪政的目 的。没有宪法就谈不上宪政,离开宪政,宪法就成了一纸空文。宪政作为一种政治制度,它应以宪法为前提、以民主政治为核心、以保障人权为目的。

参考文献:

[1] 李步云《宪政与中国》 法律出版社;

[2]陈端洪 《宪政初论》《比较法研究》上海人民出版社;

[3]蒋伟《宪政、法治国家的根本标志》中国政法大学出版社;

[4]李龙 《宪法基础理论》 中国人民大学出版社;

[5]蒋碧昆 许清 《宪法学》,中国政法大学出版社;

[6]胡锦光 韩大元 《中国宪法》 法律出版社 2004年版,第38页;

[7]周叶中 《宪法实施:宪法学研究的一个重要课题》 《法学》1987,第5期;

[8] (荷)亨利•范•马尔赛文等 《成文宪法的比较研究》 陈云生译,华夏出版社1987年版,第376页;

[9] 潘伟杰《宪法的理念与制度》,上海人民出版社 ,2004年版,第21页。