宪法与文化体制的关系

文化体制改革的宪法展开

作者:胡朋

甘肃政法学院学报 2014年01期

   文化体制改革是推进我国经济体制改革和政治体制改革的坚实基础,也是我国社会主义文化大繁荣、大发展的根本保障。胡锦涛同志指出,“深入推进文化体制改革,促进文化事业全面繁荣和文化产业快速发展,关系全面建设小康社会奋斗目标的实现,关系中国特色社会主义事业总体布局,关系中华民族伟大复兴。”“深入推进文化体制改革,推动文化建设和经济建设、政治建设、社会建设协调发展,已成为实现科学发展的必然要求。”因此,如何在法治语境下推进文化体制改革,尤其是如何在现有的宪法体制语境下推进文化体制改革,是当前需要解决的首要问题。

   一、文化体制与宪法文化制度

   文化体制与文化制度是一个形式与内容的关系,文化体制是实现宪法文化制度的重要形式,宪法文化制度是文化体制的皈依。文化体制的改革离不开对文化制度的应然之义的探讨。

   (一)文化体制与文化制度的关系

   宪法是制度之法,假设没有相关具体规则作为支撑,基本权利便只是一种“善意的声明”、“政治上的箴言”、“虔诚的愿望”、“立宪者的独白”。[1]我国现行宪法在总纲中规定了国家基本的政治制度、经济制度和文化制度等重要内容。文化制度是一项重要的宪法制度,属于宪法体制的基本范畴。如果说经济制度是解决人与人之间的物化关系,那么文化制度更多的体现人与人之间的精神互助与交流关系,是实现人的“德”性需求的重要制度依据。文化制度的基本出发点就是为公民基本权利,尤其是文化性权利的实现提供基本的框架。简而言之,文化制度作为一项基本的宪法制度,基于宪法规范本身的抽象性、原则性等特点,不可能成为公民文化性权利实现的具有可操作性的规范依据。继而,宪法文化制度的具体贯彻与落实,离不开文化体制的设计与运行。文化体制的运行是文化制度的具体化过程,文化体制必然具有文化制度的属性,但是文化制度的具体落实形式却可以表现多种文化体制。这就意味着,文化体制的改革就是宪法文化制度的具体实现形式发生了某些改变,其首先就是一个需要在作为国家根本法、高级法的宪法上反思的问题。

   对于文化体制概念的认识,有学者认为,“文化体制作为我国一种现存的体制,它是指在文化领域内以文化单位为载体的各种社会关系的具体规约,以及文化个体和单位如何设置与运转的具有特定内在逻辑关系的制度安排。”[2]也有学者认为,“所谓文化体制是指一定社会经济发展阶段中文化产品的生产、管理和传播的具体形式和运行方式,它包括文化生产组织、管理制度、管理形式、方法及传播方式等。”[3]从上述两种定义可以看出,文化体制概念中的关键性概念就是权力,诸如权力配置、权力主体、运行方式等方面的权力展开。也就是说,文化体制改革就是对涉及文化及文化权规范与保障的权力之重新调整。

   (二)文化体制改革的功能与文化制度的实现

   “知识即美德”是苏格拉底伦理学的重要命题。从知识就是美德这种观点出发,苏格拉底提出了“德行可教”的主张,认为通过传授知识、发展智慧,就可以培养有道德的人。这就意味着,人类对非物化的精神需要或者德性需要,可以通过知识教育来获取。知识教育既体现为国家的正规教育,也包括国家及社会所产出的其他文化产品对公民的潜在教化。无论是国家正规教育,还是其他文化产品教化,一方面是维护共同体内部的自洽、完满、德性以及秩序的形成,另一方面也是为了提升人的素质,促进人的全面发展。人的素质一般包括思想道德素质、科学文化素质和健康素质三个方面。文化体制改革能够激发文化工作者的热情和创造力,生产出更多更好的精神产品,提供更好的文化服务,这些文化产品和文化服务,既能满足人的精神文化生活需求,给人们带来身心的愉悦和科学文化素质的提高,又能促使人们形成正确的世界观、人生观、价值观和良好的道德修养,从而实现人的全面发展。可以说,这是文化体制改革的根本价值所在。

   文化体制改革在满足“人的全面发展”这一根本价值之余,也有其制度落实和供给的功能。正如前文所述,文化体制是宪法文化制度的具体落实。文化体制改革,是在遵循宪法制度的前提下,对于宪法中所规定的文化制度的贯彻,主要体现在两个方面:一是对于涉及文化权实现过程所需权力的“帕累托最优”性的配置,进一步规范国家在文化产品供给、分配以及监管过程中的权力;另一个方面通过文化体制的改革,不断丰富宪法文化制度的内涵和外延,完善我国公民文化基本权利体系和权利保障体系,为公民基本权利的切实保障和充分实现提供制度供给。随着市场经济体制的不断完善,我国的文化体制逐步从单一形态下的文化强势输入向多元形态下文化自发选择发生变化。[4]变化的直接原因在于文化功能已经从“意识形态的政治动员”转向了“公民人格的自由展开”。如此变化趋势,揭示了我国对文化权利保障以及公民德行的强调,也揭示了功能变化语境下,文化体制改革的紧迫性,即收缩计划经济体制下文化控制权,鼓励和引导国家、社会各个主体参与文化产品的供给、管理和传播。因此,其过程的展开,离不开对宪法制度的落实,也离不开体制创新视域下的制度供给。

   分析了文化体制与文化制度之间的逻辑关系以及探讨了文化体制改革的功能之后,除了我国“国家主导”改革模式的传统之外,国家有何义务去推进文化体制改革便是需要予以探讨的重要问题。

   (三)文化体制改革的国家义务

   国家是人类社会发展到一定阶段的产物,其存在的目的及意义在于维护特定秩序以实现国民福祉,国家负有保障人权之实现属应有之义。在政治逻辑上,就衍生了国家与公民之间的关系问题。国家与公民的关系是宪法的基本范畴,包括国家权力与公民权利限制(公民责任)及公民权利与国家义务两对主要的宪法关系。从主流上看,现代法治国家对于公民及其权利而言,是利大于弊的,也就是说,公民权利与国家义务的协同关系是公民与国家关系的主要方面。[5]国家义务与公民权利的关系问题是法律发展进程中经久不衰的命题。早在启蒙时代,洛克就进行了阐述,自然法赋予人们各种权利,但自然状态是有缺陷的,比如它缺乏解决纠纷的规范和专门机构等。为了保护财产权(期间包括生命、特权和地产等),人们产生了三种需要:一是需要裁判纠纷的标准和共同尺度;二是需要知名和公正的裁判者;三是需要支持和执行正确的判决。此外,洛克还提到了人们对国防的需要,即“有更大的保障来防止共同体以外任何的侵犯”。为了安全和保障自然权利,人们互相订立契约,组成国家,并把一部分权利交给国家。[6]逻辑上可以推导出,国家权力是公民权利的让与,公民的权利是国家权力赖以存在的正当性基础,国家权力的行使必须以公民权利的实现为皈依。因此,在法哲学所探究的文化体制改革的国家义务这一命题的答案,便毋庸赘言。

   从规范的角度来看,由于人自身认识以及立法技术的局限性,法律规范与生俱来就存在着滞后性。社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”把法律的生命定位于经验,并不等于可以忽略逻辑的重要性,而是强调法律规范的有效性,即在多大程度上解决了实际问题、产生了实际效果。法律规范的有效性,离不开规范自身对社会发展的持续解释力。其手段有二:一是立法的模糊与抽象处理,一是采取法律修改、法律解释等。无论前者还是后者,都需要国家发挥积极的作用。随着社会的不断发展,公民对于文化的要求以及社会主体的文化供给等的需求,必然要求国家在规范层面进行回应。文化体制改革就是通过资源整合与重组,并将其常态化和制度化,为宪法文化制度的完善服务。因此,国家推进文化体制改革是国家先前立法行为的后续作为义务,也是社会发展现实对国家作为义务的客观要求。

   然而,国家的作为或者不作为义务,不是任意的。实质上,这一问题关联国家的存在目的和价值。也就是说,文化体制进行改革之时,其逻辑前提就在于具体践行国家存在的价值,下文也将展开具体论述。

   二、文化体制改革与人格的“自由”展开

   文化体制推进的目的,表面是为了践行国家的文化制度,本质上就是实现文化制度背后公民文化性权利。公民文化性权利之实现,离不开公民意识文化、形成文化、发展文化的自我决定,并在此基础上衍生的人格“自由”展开。文化体制改革就在于为公民人格的“自由”展开创造客观秩序。

   (一)自我决定作为文化体制改革的基本前提

   自我决定,是公民基本权利的基本内涵,也是考量基本权利实现程度的重要指标。①自我决定意旨人本身若能根据自我的本性与真实性(由其内心对自己的了解而产生的想法)去决定,而不是单纯只是为了配合外在环境的一般要求而为之,人将会逐渐发现自我最为本原的人性需求,从而本能地去实现自己的人格展开。随着人类社会的不断发展,个人一方面表现为生物学意义上的自然人,另一方面表现为社会学意义上的社会人。囿于社会资源的有限性以及良性社会秩序之合理重要性,出于本性与真实的自我决定就需要一定范围的容忍与节制。即便如此,道德哲学上内心的容忍与外在规范上的节制,也只是更好地实现自我决定的手段,而非目的。因此,自我决定是人之为人的基本属性,是任何权利设定与保障必须予以体现的基本前提。

   文化体制改革的根本目的不是体现国家权力,而是以重置或优化国家权力为媒介,更好地实现权利的自我决定属性。“事实上,宪法上基本权规定所保障的本质,就是要求国家提供自我开展与决定的空间,以促进人的最大可能自我实现。”[7]因此,作为工具意义的文化体制,离开了对人自身的价值关怀,文化体制改革也不可能成功。

   (二)文化体制改革是人格“自由”展开的具体落实

   法哲学意义上的人格“自由”展开,是抽象的、空洞的描述,唯有把人格“自由”展开连接内容,它才是具体的、鲜活的自由。从抽象到具体的理路选择,是人的发展的价值建构向现实建构等的转折。只有在一个接受多元文化的社会,人格“自由”展开才有可能。理由在于,“在文化价值多元的社会系统中,才有机会去展开自我的价值选择,而不被社会优位(或国家优位)的文化价值压抑。人有了在多元社会自我开展的基础之后,才能在这种多元社会下所提供的选择机会中,自由的作出自我决定,人的自我实现才有可能。”[7]因此,文化层面人格“自由”展开能否实现以及实现的深度和广度与文化多元的社会之形成具有紧密的联系。

   文化体制改革的首要方面就是文化供给主体的多元化,明确国家与社会在文化建设中的地位,发挥社会主体在文化建设中的作用。文化是在一个社会内典型的生活方式、价值观与行为模式的整体②,其中包括风俗、习惯、语言、思维、待人处世方式及衣食住行各方面。也就是说,文化相对于客观存在的物而言,是一种精神存在,是人与人之间的精神利益相互交换的观念存在。观念世界的人格“自由”展开,首先就需要观念、态度、情感的非唯一性。表面上,唯一性语境下,仍具备选择可能,但内部潜在基于客观情势的自我强制力,也就是说不能也不可能自由展开。因此,文化的这一属性特征首先必然要求文化供给主体的多元化,以免单一主体的文化专断或者文化垄断,使得个人失去文化选择空间。从某个层面上讲,文化主体的多元与文化内容的多元是一个问题的两个方面,均围绕文化选择这一关键性概念。

   检视我国文化体制的发展脉络,经过“文化大革命”的空前浩劫,社会主义文化建设遭到前所未有的破坏,文化体制生态进入濒危状态。“文革”之后,社会各界都深知要推进文化体制改革,但在文化体制改革的方向上存在一定的分歧,意识形态的争论比较激烈。[4]经过十几年文化体制改革的艰辛探索,社会主义文化体制逐渐进入全面开展阶段。可以说,后期的文化体制改革具有丰富的内容,涉及文化领域的各个方面,是一个全方位、多层次的体制改革。其主要体现为:首先,通过文化体制的改革发展,文化话语体系的多元化为公民的自主、自由选择提供了可能性;其次,文化管理体制从计划经济体模式向市场经济体模式的转型,激活了文化生产、传播主体,极大地丰富了文化产品,为公民自由选择提供了坚实基础;再次,文化体制改革过程中形成了诸多富有创见的制度,不断巩固了文化体制改革的成果,为公民发展性地享有文化及文化产品提供了有力的制度支撑;最后,通过文化体制改革,推进文化对外交流机制,为文化的多元、文化的差异存在,即公民“人格自由展开”的个性特征提供了基本的容忍度。由此可以说,文化体制改革的脉络充分突出了尊重文化主体的主体地位和尊重文化享有者的独立人格之鲜明特点,将具有抽象意义的“人格自由”具体化。

   三、文化体制改革与文化权

   从本质上讲,文化体制是一种权力的分配与整合形式,文化体制改革则是对涉及文化生产、文化管理、文化传播等权力配置的重新调整。因此,对于文化体制改革中的权力现象要给予高度的关注。文化体制改革中涉及的权力类型主要有二:一是主导改革的国家权力以及改革后参与文化生产、管理、传播等环节的具体国家权力;二是文化体制改革过程中国家权力紧缩并还原社会与社会结合所形成的特定的社会权力。认识文化体制改革中的权力现象,首要问题便是追问其在整个改革中具有何种地位。

   (一)文化体制改革的工具主义立场

   我国现行宪法第46条规定,中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。宪法第47条规定,中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给予鼓励和帮助。宪法通过上述两个条款对公民文化权进行确认,体现文化权的重要性,但该等条款不能等同于文化权本身。究其原因在于:“人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性,任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举。”[8]为了解决这一问题,在文化权的外延上,可以通过利用宪法未列举权利条款的技术理论加以解决。其意义在于,“为实现列举权利与未列举权利之间的沟通建立了通道,可以避免对宪法权利的狭隘理解。”[8]

   窃以为,公民文化权制度既包括目的性条款,也包括手段性条款。公民文化权制度的手段性条款主要体现在宪法总纲中第19条至24条的关于国家文化制度的规定。从逻辑上看,该论断基于宪法结构的安排层面似乎无法予以解释,是因为总纲与公民的基本权利和义务两个章节之地位孰重孰轻一目了然。其实不然,理由在于,其一,总纲中规定的是基本政治制度、经济制度、文化制度等,但无论规定何种重要制度,其都遵循宪法的终极价值追求,即促进人格的“自由”展开。也就是说,公民的文化权是国家文化制度设计及运作的逻辑起点。总纲与公民的基本权利和义务之章节结构安排,并非逻辑上的演绎关系,而仅仅在于突出总纲中规定的制度对于共同体的重要性。其二,权利与权力的关系问题是人类社会的一个永恒课题。权力是一把“双刃剑”,为了抑制权力“恶”的可能,重视和强调对权力的限制是现代宪政国家的明智选择。我国立宪者在结构安排上,将有助于权利实现的国家制度放置于公民基本权利之前,不失此重意涵。③基于“人性善”的假设,传统中国与现代中国给予了权力较大的宽容度,不论是制度设计,还是制度运行。诸如此种理由,在我国强调对权力的规整,更具有本土面向和实践价值。国家基本制度设计不仅仅是授权,也蕴含着权力边界。因此,可以说,国家文化制度本身不是目的,而是实现文化权的手段。而特定的文化体制则是国家文化制度的具体实现形式之一,其也是在工具主义的角度来评价的。

   (二)文化体制改革与文化权受益功能

   文化权的实现是一个系统工程,随着社会知识结构更新速度的不断提高和知识内涵不断地深化与复杂,文化权的实现不是单个个体所能够解决的,而是需要一个具备厚实物质以及深厚智识基础的强有力的组织来完成。国家则是文化权实现主体的必然选择。公民可以请求国家积极做出某种行为,以实现文化权及相关利益。本质上讲,国家对于公民文化权享有而为之的作为就是国家的给付义务。一方面,国家要为文化权之受益功能面向提供抽象性的规范基石,符合受益功能对合法性之诉求;另一个方面,国家要为公民受教育权的实现给付必要的教育教学设施、教育经费、师资储备与匹配、文化基础设施、科技创新实验设备等具体客观存在。简而言之,文化权之受益功能针对的是国家的给付义务,也就是国家提供基本权利实现所需的物质、程序、服务或者规范。

   从理论上讲(事实上亦是如此),文化体制改革的成效之一就在于进一步增强国家在公民文化权实现中的制度规范和物质基础等方面的给付能力。这种给付强度的强化,一方面依托国家对于文化权实现的客观实体需要予以给付,另一个重要方面则需要国家通过资源整合的优势吸纳社会主体的给付,力求发挥社会主体在文化权实现中的重要作用。文化体制改革是我国社会管理体制创新的一项重要内容,其重要特征就是通过改革释放社会活力,倡导国家权力的谦抑品格,形成社会自治、自律和自我发展的新机制,实现社会自我管理服务对国家公共供给有限性的补足。

   (三)文化体制改革与文化权的秩序型塑功能

   检视文化体制的发展脉络,在新中国成立前后,“文化体制的初始起点都是集中文化资源、掌握宣传舆论控制权以应付国内战争的需要。在文化管理体制形成初期就确立了这样一个基本原则:为了保证党组织充分有效地利用相关文化资源,党对意识形态领域必须实行高度集权的领导管理方式。”[9]高度集中的文化体制,紧紧围绕国家政治权力展开,以国家的文化主导就是公民文化权实现的主要方面,这意味着文化权实现的秩序体现为单一、集中、政府掌控等特征。随着改革开放的推进和市场经济体制的建立,多元的经济发展必然要求国家开放文化的发展空间。嗣后,由国家主导的文化体制改革也在逐步进行,藉此,文化权的实现秩序开始向政府主导、社会参与的多元、相对集中的特征转变。不难发现,文化体制改革的核心内容就在于重塑文化权的实现秩序。

   任何权利的实现都依赖一定的体制机制,文化权也概莫能外。国家必须以立法的形式来构建相关制度,以进一步地明确宪法上文化权的具体内涵,规定保障公民受教育权实现的国家机关及相关机构的职权和职责,明确具体的程序性实施规则等。与此同时,国家还需创造公民文化权实现的其他平台,为社会主体参与公民文化权的实现提供开放性的制度依据,采取相关的准入机制、激励机制以及评价机制确保社会主体实现公民文化权的良性循环和持续发展。一方面,国家为公民文化权的实现创造良好的秩序;另一个方面,国家也应重视社会主体参与文化权实现的重要性以及对参与秩序的维护。

   除上述两个方面之外,文化体制改革更要注重文化权及文化发展的差异性的维护和保护。文化受历史、民族、宗教等因素的影响,呈现多种形态,文化体制改革除了上述两个方面的维护与发展之外,尤其需要强调的应是为文化差异性的存在提供可能空间。

   四、文化体制改革的权力规训

   文化体制改革中直接或者间接涉及国家权力的运行,如何有效的规整国家文化管理权力的问题直接关系“国家尊重和保障人权”中国家义务的实现程度。从另一个方面来看,文化体制改革不是国家“收权”的改革,而是以国家为主导、社会协同的“放权”改革,由此针对文化权等所形成的国家权力和社会权力则成为文化体制改革的重点权力规训对象。

   (一)文化体制改革中的国家权力与社会权力

   文化体制改革,离不开对我国当前社会治理结构的把握。在我国社会转型过程中,随着经济、政治体制改革的深化和社会建设的推进,传统一元化社会主体结构开始逐渐分化,社会主体呈现多元化的态势,多元化社会主体结构逐步形成。[10]在多元治理主体中,社会组织发挥着特定的功能。首先,社会组织与政府部门一样具有公共性,共同为促进社会福祉和公民生活的品质而分工合作。其次,社会组织团结合作的公共精神能够有效地培养现代公民人格和素质,为社会共同体的维系提供重要的文化与制度基础。社会组织在政府与公民之间建立起一个中介,有助于民意表达,从而提高政府决策的民主性和服务的质量。[11]综上,这一多元主体的治理结构,实质上揭示了社会权力的崛起,并与国家权力一道,成为影响公民权利实现的可能力量。文化体制改革的推进,不能不考量这一现实治理结构。

   作为传统的国家权力,对于文化权的实现机制的影响程度是不言而喻的。前文已作了大量的论述,不再赘述。另一个方面则是,作为一种客观存在的事实,社会权力也是一种不能忽视的重要力量,甚至对于后现代政治生活影响更为深远。④现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破,出现了社会多元化与经济全球化的新趋势,国家权力不再是统治社会的唯一权力形态,人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。随着现代国家向民主化、法治化演进和现代社会向多元化发展,各种民间社会组织已成为现代社会的重要权力源。[12]“社会权力是指在国家与社会二元化格局下,社会主体拥有自己的社会资源和独立的经济、社会地位而形成对国家和社会的影响力、支配力。”[13]

   (二)权力态度的选择:限制与规范

   在文化体制改革中,处理好国家权力与社会权力的关系,是体制改革能否取得成功的关键。国家权力与社会权力是一对矛盾,两者既对立又统一。从国家机器外部启动制约国家权力的社会力量,即以社会权力制衡国家权力,应该成为国家权力制约机制的重要补充。⑤从另一个方面讲,基于权力本身的扩张性、强制性与膨胀性,社会权力在进行社会自我管理、自我服务的同时,也存在权力异化的风险。国家权力便承担了规范社会权力,防止社会权力异化的责任。伴随的一个重要问题则是,在对待国家权力与社会权力时,是限制还是规范?要解决这个问题,首先要回答文化需要权力做什么。

   从现有的宪法规范资源来看,我国宪法在序言中明确指出,中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化。五千年的中华文化的发展、嬗变为我国积淀了丰富的文化资源,诠释了文化的继承与发展。其间离不开国家对文化产品的保存与传播,对文化创新与发展的推动,也离不开社会中的个体、部族及民间组织等以代代相传等方式的保存,并不断增加新的理解和内容。从这个意义上讲,无论是国家权力还是社会权力,在文化及文化权的实现上,既要防止文化话语垄断,对公民的文化权给予直接或者间接的强制力,又要调动权力在公民文化权实现过程中的积极性和有效性。其意味着,对待国家权力或者社会权力,需要限制,但又必须给予必要的发挥主观能动性的可能空间。除此之外,在宪法的第二章公民的基本权利和义务中第46条和第47条对文化权所进行的规定,也包含这一价值取向。因此,规范权力是文化权实现的当然态度。

   从权力运行的历史脉络来看,“规范”而不是“限制”所带来的权力效能也是最大的。西方宪政的发生,受古典自由主义的影响,“限制权力”功能被视为宪法的功能。⑥这一时期,“限制权力”作为资产阶级反对封建制度的有力武器,起着历史进步的作用。从19世纪末开始,随着垄断资本主义的发展,社会矛盾的激化,古典自由主义从传统走向现代新自由主义。两次世界大战的爆发以及20世纪30年代席卷资本主义世界的经济危机,尤其是美国罗斯福新政的推行,“限制权力”的提法已经逐渐失去生命力。国家能动性运行权力,发挥政府的积极作用是现代社会的内在诉求。也就是说,不能仅仅强调对权力的限制,权力的能动性与有效性对于公民自由的实现具有同等重要意义。文化权作为公民的一项发展性权利,除了要求国家权力与社会权利谦抑之外,还要求国家提供基本条件保障文化权的实现、为社会参与文化权实现提供秩序保障。文化权实现的内在要求,必然需要国家的积极作为以及在国家“善治”下的社会行动。基于上述分析,对于文化体制改革所涉及的权力现象,规范权力而不是绝对的限制权力是理智选择。

   注释:

   ①自我决定,是德国法上的一个基本概念,该概念的提出旨在解释具有抽象性和模糊性的人性尊严这一德国基本法上的重要条款。无论是从主观权利的价值分析,还是客观权利的规范分析,都离不开对人的自我决定概念的运用。其实,自我决定在宪法中,普遍地具有重要的意义,人类发展理解自我能力以及在理解自我的基础上安排自我生活,是公民基本权利实现的基准。参见许育典:《文化宪法与文化国》,元照出版公司2006年出版,第190-191页。

   ②Udo Steiner,Kulturaufrag im Staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42,Berlin 1984,S.8.

   ③将国家基本制度放置于公民基本权利章节之前,与其说是强调重要性,还不如说是立宪者运用制度性保障这一立宪技艺的结果。参见许志雄:《制度性保障》,载《月旦法学教室》(3)(公法学篇),元照出版公司2002年版,第25—36页。

   ④社会权力也引起了学者的持续关注,至少反映了社会权力这一事实在中国的客观存在或者未来发展态势,现已成为法学、社会学、政治学、管理学等学科的热点课题。

   ⑤参见郭道晖教授:《论多元化的社会利益集团对国家权力的影响》,载《法治论丛》2008年第2期;《论社会权力的存在形态》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期;《社会权力:法治新模式与新动力》,载《学习与探索》2009年第5期;《认真对待权力》,载《法学》2011年第1期。

   ⑥基于限制权力这一语境,西方社会对国家的定位主要可以概括为“消极国家”、“警察国家”、“最好的政府是管理最少的政府”、“最弱意义上的国家”。

作者介绍:胡朋(1986- ),男,湖南衡阳人,中南财经政法大学博士研究生,主要研究方向为宪法学(湖北 武汉 430073)。

文化体制改革的宪法展开

总第 1 3 0期  2 0 1 3年 9月  

肃  政  法  学  院  学  报 

Ge n e r aI   No .1 3 0   Se p ., 2 01 3  

J o u r n a l   o f   Ga n s u   I n s t i t ut e   o f   Po l i t i c a l   S c i e nc e   a n d   La w 

文 化 体 制 改 革 的 宪 法 展 开 

胡  朋 

( 中南财经政 法 大学 法 学院 ,湖北 武 汉 4 3 0 0 7 3 )  

摘 要: 文化 体 制 是 落 实 我 国宪 法 文 化 制 度 的 具 体 形 式 , 文 化 体 制 改 革 就 在 于 提 升 宪 法 文 化 制 度 的 现 实 解 释 力 。人 格 

“ 自由 ” 展开是文化体制改革的逻辑前提 , 文化体制改革是人格“ 自由” 展开的具体 落实。文化体制改 革作为一种手段 , 目 的在  于 促 进 公 民文 化 权 的 实 现 , 为 国家 及 社 会 的文 化 供 给 提 供 秩 序 保 障 。 以 “ 规 范” 而非“ 限制” 的 态 度 对 待 文 化 体 制 改 革 所 涉 及 

的国家权力和社会权力 , 是 释放 社 会 活 力 和 国家 “ 善 治” 的重 要 保 障 。  

关键词 : 文化 体 制 改革 ; 文化权 ; 规 范权 力  

中国 分 类 号 : DF 2  

文献标识码 : A  

文章 编 号 : 1 0 0 7 —7 8 8 X( 2 0 1 3 ) 0 5 — 0 1 2 6 — 0 7  

文化 体制 改革 是推进 我 国经济体 制改 革 和政治体 制改 革 的坚实基 础 , 也 是我 国社会 主义 文化 大繁荣 、 大  发展 的根 本保 障 。胡 锦涛 同 志指 出 , “ 深入 推 进 文 化体 制 改 革 , 促 进 文 化事 业 全 面 繁荣 和 文 化 产业 快 速 发 

展, 关 系全 面 建设 小 康 社会 奋 斗 目标 的 实现 ,关 系 中 国特色 社 会 主 义事业 总体 布局 , 关 系 中华 民族 伟 大 复 

兴。  ‘ 深入 推进 文化体 制 改革 , 推动文 化建设 和 经济建 设 、 政治 建设 、 社 会 建设 协调 发 展 , 已成 为实 现科 学 发 

展 的必然 要求 。 ” 因此 , 如 何在法 治语 境下推 进文 化体 制改革 , 尤其 是如 何在 现有 的宪法 体制语 境下 推进 文化 

体制 改革 , 是 当前需要 解决 的首 要 问题 。  

文 化 体 制 与 宪法 文 化 制 度 

文化 体制 与文化 制度 是一个 形式 与 内容 的关 系 , 文化体 制是 实现 宪法文 化制度 的重 要形 式 , 宪法文化 制 

度是 文化 体制 的皈依 。文 化体 制的 改革离 不开对 文 化制度 的应然 之义 的探讨 。  

( 一) 文化体 制 与文化 制度 的关 系 

宪法 是制度 之法 , 假设 没有 相关 具体 规则 作 为 支撑 , 基本 权 利 便 只是 一 种 “

善意 的 声 明 ” 、 “ 政 治上 的箴 

言” 、 “ 虔诚 的愿 望” 、 “ 立宪 者 的独 白” 。 [ 】   我 国现行 宪法 在 总纲 中规 定 了 国家基 本 的政 治 制度 、 经济 制 度 和文 

化制 度 等重要 内容 。文化 制度是 一项 重要 的宪 法制度 , 属 于 宪法 体制 的 基本 范 畴 。如果 说经 济制 度是 解 决 

人与 人之 间 的物 化关 系 , 那 么文 化制 度更多 的体 现人 与人之 间 的精 神互 助与交 流关 系 , 是实现 人 的“ 德 陛需  求 的重要 制度依 据 。文化 制度 的基本 出发 点就是 为公 民基 本 权利 , 尤 其是 文化 性 权 利 的实 现 提供 基 本 的框  架 。简而 言之 , 文化制 度作 为一项 基本 的宪 法制度 , 基 于宪法 规范 本身 的抽象 性 、 原 则性 等特 点 , 不 可能 成为 

公 民文化性 权利 实现 的具 有可操 作性 的规 范依据 。继 而 , 宪 法文 化制 度 的具 体贯彻 与落 实 , 离 不 开文化 体制 

的设计 与 运行 。文化 体制 的运行 是文 化制 度 的具 体化 过程 , 文化体 制必 然具有 文化 制度 的属性 , 但 是文 化制  度 的具 体 落实形 式却 可 以表现 多种 文化体 制 。这 就 意味着 , 文 化体 制 的改 革 就是 宪 法文 化 制 度 的具 体 实 现  形 式发 生 了某些 改变 , 其首 先就是 一个 需要 在作 为 国家根本 法 、 高 级法 的宪法 上反 思 的问题 。   对 于 文化体 制概 念 的认 识 , 有 学 者认 为 , “ 文 化体 制作 为我 国一种 现存 的体制 , 它是 指在 文化领 域 内以文 

化单位 为 载体 的各种社 会关 系 的具体 规约 , 以及 文化个 体 和单 位 如何设 置与运 转 的具 有 特定 内在 逻辑 关 系 

的制度 安排 。 ” [ 2 ] 也有学 者认 为 , “ 所谓 文化体 制是指 一定 社会 经 济 发展 阶 段 中文 化产 品的 生产 、 管 理 和传 播 

收稿 日期 : 2 0 1 2 ~1 2 —1 i  

作者 简介 : 胡朋 ( 1 9 8 6 -) , 男, 湖 南衡 阳人 , 中南 财 经 政 法 大 学 博 士 研 究 生 , 主要 研 究 方 向为 宪 法 学 。   基 金 项 目 :本 文 受 国 家 社 科 基 金 青 年 项 目《 网络 安 全 与 网络 个 人 信 息 保 护 的 公 法 学 研 究 》 ( 项 目编 号 : 1 2 C F X O 2 6 ) 、 湖 北 省 人 文  社 会 科 学 重 点 基 地 中南 财经 政法 大学 “ WTO与 湖 北 发 展 研 究 中心 ” 项 目及 中南 财经 政法 大 学 “ 研 究生创新课 题” 项 目( 项 目编  号: 2 0 1 2 B 0 5 0 7 ) 共 同资助。  

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的具 体形 式 和运行 方式 , 它包 括 文化 生产 组织 、 管 理制 度 、 管理形 式 、 方法及

传播 方式 等 。 ” 【 3   从 上述 两种 定 义  可 以看 出 , 文 化体 制概 念 中的关 键性 概念 就是 权 力 , 诸 如权 力 配 置 、 权力主体、 运行 方 式 等方 面 的权力 展 开 。   也就 是说 , 文 化体 制改 革就 是对 涉及 文 化及文 化 权规 范与保 障 的权 力之重 新调 整 。  

( 二) 文化 体制 改 革 的功能 与文 化制 度 的实现 

“ 知识 即美 德 ” 是苏 格拉 底伦 理学 的 重要命 题 。从 知识 就是美 德 这种观 点 出发 , 苏格拉 底提 出了“ 德 行可  教” 的主张 , 认 为通 过传 授知 识 、 发展 智慧 , 就 可 以培养 有道 德 的人 。这就 意 味着 , 人 类 对 非 物化 的精 神需 要 

或者德 性 需要 , 可 以通 过知识 教 育来 获取 。知 识教 育 既体现 为 国家 的正规 教育 , 也包 括 国家及 社会 所产 出 的 

其他 文化 产 品对公 民的潜在 教化 。无 论 是 国家正 规教 育 , 还 是其 他 文化产 品教 化 , 一 方 面是维 护共 同体 内部  的 自洽 、 完满 、 德性 以及 秩序 的形 成 , 另一 方 面也是 为 了提 升人 的素质 , 促进 人 的全 面发展 。人 的素 质一 般包  括 思想 道 德素 质 、 科 学 文化素 质 和健 康素 质三个 方 面 。文化 体制 改革 能够激 发 文化工 作者 的热 情 和创造 力 ,   生产 出更 多更 好 的精神 产 品 , 提供 更好 的文化 服务 , 这些 文 化 产 品和 文化 服务 , 既能 满 足人 的精 神 文化 生 活  需求 , 给人 们带 来身 心 的愉悦 和科 学 文化 素质 的提 高 , 又能促 使人 们形 成正 确 的世界 观 、 人 生观 、 价值 观 和 良  好 的道德 修养 , 从而 实 现人 的全 面发 展 。可 以说 , 这是文 化体 制改 革 的根本 价值 所在 。  

文化 体制 改革 在满 足“ 人 的全面 发展 ” 这一 根本 价 值之 余 , 也 有其 制 度落 实 和 供 给 的功 能 。正 如前 文 所  述, 文化 体 制是 宪法 文化 制度 的具 体落 实 。文化 体制 改 革 , 是在 遵循 宪 法 制度 的前 提下 , 对 于 宪 法 中所 规 定 

的文化 制度 的贯 彻 , 主要 体现 在两 个方 面 : 一 是 对 于 涉及 文 化 权 实 现过 程 所 需 权 力 的“ 帕 累 托 最优 ” 性 的配  置, 进一 步 规范 国家 在文 化产 品供 给 、 分配 以及 监管 过程 中 的权力 ; 另一 个方 面通 过文 化体 制 的改革 , 不 断丰  富宪法 文化 制度 的 内涵 和外 延 , 完 善我 国公 民文 化基 本权 利体 系 和权利 保 障体 系 , 为公 民基 本权 利 的切实 保  障和充 分 实现提 供 制度供 给 。 随着市 场经 济体 制 的不断 完 善 , 我 国的 文化 体制 逐 步 从单 一 形 态 下 的文 化

强 

势输 入 向多 元形 态 下文化 自发 选择 发 生 变化 o   E 4 J 变 化 的 直接 原 因在 于 文 化 功 能 已经 从 “ 意识 形 态 的 政 治 动 

员” 转 向 了“ 公 民人格 的 自由展 开” 。如 此变 化趋 势 , 揭 示 了 我 国对 文化 权利 保 障 以及 公 民德行 的强调 , 也揭  示 了功 能变 化语 境下 , 文 化体 制改 革 的紧迫 性 , 即收缩 计 划经 济体 制下文 化控 制权 , 鼓励 和 引导 国家 、 社 会各  个 主体参 与 文化 产 品的供 给 、 管理 和传 播 。因此 , 其 过程 的展 开 , 离 不开 对宪 法制度 的 落实 , 也 离不 开体 制创  新 视域 下 的制度 供 给 。   分析 了文化体 制 与文 化制 度之 间 的逻 辑关 系 以及 探 讨 了文 化体 制 改 革 的 功 能之 后 , 除 了我 国“ 国 家 主  导” 改革 模式 的传 统之 外 , 国家 有何 义务 去推 进文 化体 制改 革便 是需 要予 以探讨 的重 要 问题 。   ( 三) 文化 体制 改 革 的国家 义务  国家 是人 类社 会 发展 到一 定 阶段 的产物 , 其存 在 的 目的及 意义 在于维 护特 定秩 序 以实现 国 民福 祉 , 国家  负有 保 障人权 之 实现 属应 有之 义 。 、 ’ 在政 治逻 辑上 , 就 衍生 了 国家 与 公 民之 间 的关 系 问题 。 国家与 公 民 的关  系是 宪法 的基 本 范畴 , 包括 国家 权力 与公 民权 利 限制 ( 公 民 责任 ) 及 公 民权利 与 国家义 务 两对 主要 的 宪 法关  系 。从主 流上 看 , 现代 法治 国家 对于 公 民及其 权利 而言 , 是 利大 于弊 的 , 也 就是说 , 公 民权 利与 国家 义务 的协 

同关 系是 公 民与 国家关 系 的主要 方 面 o   E 5 3 国家 义务 与公 民权 利 的关 系 问题 是 法 律发 展 进 程 中经 久 不 衰 的命 

题 。早在 启蒙 时代 , 洛 克就 进行 了 阐述 , 自然法 赋 予人们 各种 权利 , 但 自然 状态是 有 缺陷 的 , 比如它 缺乏解 决  纠纷 的规 范 和专 门机构 等 。为 了保护 财 产权 ( 期 间包括 生 命 、 特权 和 地 产等 ) , 人 们 产 生 了 三种 需要 : 一是 需  要裁判 纠 纷 的标准 和共 同尺 度 ; 二是 需要 知名 和公 正 的裁 判 者 ; 三是 需 要支 持 和 执行 正 确 的判 决 。此 外 , 洛  克还 提到 了人们 对 国防的需 要 , 即“ 有 更 大的保 障来 防止共 同体 以外 任何 的侵犯 ” 。为 了 安全 和 保 障 自然 权  利, 人 们互 相订 立 契约 , 组成 国家 , 并 把一 部分 权利 交给 国家 o   E 6 ] 逻辑 上 可 以推 导 出 , 国家 权力 是 公 民权 利 的 

让与 , 公 民 的权 利 是 国家权 力赖 以存 在 的 正 当性 基 础 , 国家 权 力 的 行

使 必 须 以公 民权 利 的实 现 为 皈 依 。 因 

此, 在 法哲 学所 探 究 的文化 体制 改革 的 国家义 务这 一命 题 的答 案 , 便毋 庸赘 言 。   从 规 范 的角度 来看 , 由于人 自身认 识 以及 立法 技术 的局 限性 , 法律 规范 与生俱 来 就存在 着 滞后性 。社 会  法 学派 的代 表人 物霍 姆斯 大 法官 曾说 : “ 法 律 的生 命 不在 于 逻 辑 , 而 在 于经 验 。 ”把 法律 的生命 定 位 于 经 验 ,   并 不等 于可 以忽 略逻 辑 的重要 性 , 而是 强调 法律 规 范 的有效 性 , 即在 多大 程度 上 解决 了实 际 问题 、 产 生 的实  际效果 。法 律规 范 的有效 性 , 离不 开规 范 自身对 社会 发展 的持 续解 释力 。其 手段 有二 : 一是 立法 的模 糊 与抽  象 处理 , 一 是采取 法 律修 改 、 法 律解 释 等 。无 论 前者 还是 后 者 , 都 需 要 国家 发 挥 积极 的作 用 。随 着社 会 的不 

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断发 展 , 公 民对 于文 化 的要 求 以及社 会主体 的 文化供 给等 的需求 , 必然 要求 国家 在规范 层 面进行 回应 。文化  体制 改革 就是 通过 资源整 合与 重组 , 并将其 常态 化 和制 度化 , 为 宪法 文化 制 度 的完 善 服务 。因此 , 国家推 进  文 化体制 改革 是 国家先前 立法 行为 的后续 作 为义务 , 也是 社会 发展 现实对 国家作 为义 务 的客观要 求 。   然而, 国家 的作为或 者不 作为义 务 , 不是任 意 的 。实 质上 , 这 一 问题 关 联 国家 的存 在 目的和 价 值 。也就 

是说, 文 化体 制进 行改革 之 时 , 其逻 辑前 提就 在于具体 践行 国家 存在 的价值 , 下文 也将 展开 具体论 述 。  

二、 文 化 体 制 改 革 与人 格 的“自由’ ’ 展 开 

文化体 制推进 的 目的 , 表面是 为 了践行 国家 的 文化 制 度 , 本 质 上就 是 实 现 文化 制 度 背 后公 民文 化 性权  利 。公 民文化性权 利 之实现 , 离不 开公 民意识 文化 、 形成 文化 、 发展 文化 的 自我 决定 , 并在 此基础 上衍 生 的人  格“ 自由” 展 开 。文化体 制改 革就在 于 为公 民人格 的“ 自由” 展 开创造 客观 秩序 。  

( 一) 自我决 定作 为文化 体制 改革 的基本 前提 

自我 决定 , 是公 民基本 权利 的基本 内涵 , 也是 考量 基本权 利 实现 程度 的重要 指标 。 ① 自我 决定 意 旨人 本  身若 能根 据 自我 的本 性与 真实性 ( 由其 内心 对 自己 的了解 而产 生 的想 法 ) 去决 定 , 而不 是 单 纯 只是 为 了配 合  外在 环境 的一般 要求 而为 之 , 人将 会 逐渐 发 现 自我 最 为本 原 的人性 需 求 , 从 而 本 能 地去 实 现 自己

的人 格 展  开 。随着 人类 社会 的不 断发展 , 个人 一方 面表现 为生 物学 意义上 的 自然 人 , 另一方 面表 现为社 会学 意义 上 的  社会 人 。 囿于社会 资源 的有 限性 以及 良性社 会 秩序之 合理 重 要性 , 出于本 性 与真 实 的 自我 决定 就 需要 一 定 

范 围 的容 忍 与节制 。 即便 如此 , 道德 哲学上 内心 的容忍 与外 在规 范上 的节制 , 也 只是更好 的实现 自我决定 的 

手段, 而 非 目的 。因此 , 自我决 定是人 之 为人 的基本 属性 , 是任何 权利设 定 与保 障必须予 以体 现 的基本前 提 。  

文化 体制 改革 的根本 目的不是 体现 国家权 力 , 而 是 以重置或 优化 国家权 力为 媒介 , 更好 地实 现权 利 的 自   我 决定属 性 。“ 事实 上 , 宪法上 基本权 规定 所保 障 的本质 , 就是要 求 国家提供 自我 开展 与决 定 的空 间 , 以促进  人 的最 大可能 自我 实现 。 ” _ 7 ] 因此 , 作 为工具 意义 的文化 体 制 , 离 开 了对 人 自身 的价值 关 怀 , 文 化体 制 改 革也 

不 可能 成功 。  

( 二) 文 化体制 改革 是人 格“ 自由” 展 开 的具 体落 实 

法 哲学 意义上 的人 格“ 自由” 展开, 是抽象 的 、 空 洞 的描述 , 唯有把 人格 “ 自由” 展 开连接 内容 , 它才 是具体  的、 鲜 活的 自由。从 抽象 到具 体 的理 路选 择 , 是 人 的发展 的价值 建构 向现 实建构 等 的转折 。只有 在一 个接受  多元 文化 的社会 , 人格 “ 自由” 展 开才有 可能 。理 由在于 , “ 在文 化价 值多元 的社会 系 统 中 , 才有机 会去 展开 自  

我 的价 值选 择 , 而不被 社会优 位 ( 或 国家优位 ) 的文 化价 值压抑 。人 有 了在 多元 社会 自我开 展 的基础 之后 , 才 

能在这 种多 元社会 下所 提供 的选择 机会 中 , 自由的作 出 自我决 定 , 人 的 自我 实 现才 有 可能 。 - [ 7 3 因此 , 文 化 层 

面人格 “ 自由” 展 开能 否实现 以及 实现 的深度 和广度 与文 化多元 的社 会之 形成具 有 紧密 的联 系 。  

文化体 制 改革 的首要方 面 就是文 化供 给主体 的多元 化 , 明确 国家 与社会 在文化 建设 中 的地位 , 发挥社 会  主体 在文化 建设 中的作用 。文化 是在 一个社 会 内典型 的生 活方式 、 价 值 观与 行 为模式 的整体 ②, 其 中包括 风  俗、 习惯 、 语言 、 思维 、 待人处 世方 式及 衣食住 行各 方面 。也 就是说 , 文化 相对 于客观 存在 的物 而 言 , 是 一 种精  神存 在 , 是 人与 人之 间 的精 神利 益相互 交换 的观念 存 在 。观念 世界 的人格 “ 自由” 展开, 首先 就

需要 观 念 、 态 

度、 情感 的非 唯一性 。表 面上 , 唯一性 语境 下 , 仍 具备选 择 可 能 , 但 内部 潜在 基 于 客观 情 势 的 自我 强 制力 , 也 

就是 说不 能也 不可能 自由展开 。因此 , 文化 的这 一属性 特征 首先 必然要 求 文化供 给主体 的多 元化 , 以免 单一  主体 的文 化专 断或者 文化 垄断 , 使得个 人失 去文 化选择 空 间 。从 某个层 面上 讲 , 文化 主体 的多元 与文 化 内容 

的 多元是 一个 问题 的两个 方面 , 均 围绕 文化 选择 这一关 键性 概念 。  

检视 我 国文化体 制 的发展 脉络 , 经过 “ 文 化 大 革命 ” 的 空前 浩 劫 , 社 会 主 义文 化 建 设 遭 到前 所 未 有 的破  坏, 文化 体制 生态进 入濒 危状 态 。“ 文革 ” 之后 , 社会各 界 都深 知要 推 进文 化体 制 改 革 , 但 在 文 化体 制 改 革 的 

①   自我 决 定 , 是 德 国法 上 的一 个 基 本 概 念 , 该 概 念 的提 出 旨在 解 释 具 有 抽 象 性 和 模 糊 性 的 人 性 尊 严 这 一 德 国基 本 法 上 的 重 要 条 款  无 

论 是 从 主 观 权 利 的 价值 分 析 , 还是客观权利的规范分析, 都 离 不 开 对 人 的 自我 决定 概 念 的 运 用 。其 实 , 自我 决 定 在 宪 法 中 , 普 遍 地 具 有 重 要 的 

意义 , 人 类 发 展 理 解 自我能 力 以及 在 理 解 自我 的 基 础 上安 排 自我 生 活 , 是 公 民 基本 权 利 实 现 的 基 准 。参 见 许 育 典 : 《 文 化 宪 法 与文 化 国 》 , 元 照  出版公司 2 0 0 6年 出 版 , 第 1 9 0 —1 9 1页 。  

②  Ud o   St e i n e r ,Kul t u r a u f r a g   i m  s t a a t l i c h e n   Ge me i n we s e n,VVDSt RL   4 2 ,Be r l i n   1   9 8 4,S . 8 .  

1 2 8  

方 向上存 在 一定 的分 歧 , 意识 形态 的争 论 比较激 烈 。 _ l 4   经过 十 几年 文 化体 制 改 革 的艰 辛 探 索 , 社会 主 义 文 化  体 制逐渐 进 入全 面开 展 阶段 。可 以说 , 后期 的文 化体 制改 革 具有 丰 富 的 内容 , 涉及 文 化 领域 的各 个 方面 , 是 

个 全方 位 、 多层 次 的体制 改革 。其 主要 体现 为 : 首先 , 通过 文化 体制 的改 革发 展 , 文 化话 语体 系 的多元 化 为 

公 民的 自主 、 自由选 择 提供 了可 能性 ; 其次 , 文 化管 理体 制从 计划 经济 体模 式 向市场 经济 体模式 的转 型 , 激活 

了文 化生 产 、 传 播 主体 , 极大 的 丰富 了文化 产 品 , 为公 民 自由选 择 提供 了坚实 基 础 ; 再次, 文 化 体 制

改革 过 程 

中形 成 了诸 多富有 创见 的制 度 , 不断 巩 固了文化 体 制改 革 的成果 , 为公 民发 展性 地享 有文化 及 文化产 品 提供  了有力 的制度 支撑 ; 最后 , 通 过文 化体 制改 革 , 推进 文化对 外交 流机 制 , 为文 化 的多元 、 文化 的差 异存在 , 即公 

民“ 人格 自由展 开” 的个性 特 征提供 了基本 的容 忍度 。由此 可 以说 , 文 化体 制 改革 的 脉络 充 分 突 出 了尊 重 文 

化 主体 的 主体地 位 和尊重 文 化享有 者 的独立 人 格之 鲜 明特点 , 将 具 有抽 象意 义 的“ 人格 自由” 具体 化 。  

三、 文 化 体 制 改革 与 文 化权 

从本 质 上讲 , 文化 体制 是一 种权 力 的分 配与 整合形 式 , 文化体 制 改革则 是对 涉及 文化 生产 、 文化 管理 、 文 

化传 播 等权 力配 置 的重新 调整 。因此 , 对 于文 化体 制 改革 中的权 力 现象 要 给予 高 度 的关 注 。文 化 体 制 改革 

中涉 及 到 的权 力类 型 主要有 二 : 一是 主导 改革 的 国家权 力 以及 改 革后 参 与文 化 生产 、 管理 、 传 播 等环 节 的具  体 国家权 力 ; 二是 文化 体制 改革 过程 中国家权 力 紧缩并 还 原社 会 与 社会 结合 所 形 成 的特 定 的社 会 权 力 。认  识文 化体 制改 革 中 的权 力现 象 , 首要 问题 便是 追 问其在 整个 改革 中具有 何种 地位 。   ( - )文 化体 制改 革 的工具 主义 立场  我 国现行 宪法 第 4 6条规 定 , 中华 人 民共和 国公 民有 受教 育 的权利 和义务 。国家培 养青 年 、 少年、 儿童 在  品德 、 智力 、 体 质等 方 面全面 发展 。宪 法第 4 7条规定 , 中华人 民共 和 国公 民有 进 行科 学 研 究 、 文 学艺 术 创 作  和其他 文化 活 动 的 自由。 国家对 于从 事教 育 、 科学、 技术 、 文学 、 艺术 和其 他文 化事 业 的公 民的有益 于 人 民的 

创 造性 工作 , 给予鼓 励 和帮助 。宪 法通 过上 述 两个条 款 对公 民文化 权进 行 确 认 , 体现 文 化 权 的重 要 性 , 但该 

等 条款 不 能等 同于 文化权 本 身 。究 其原 因在 于 : “ 人 的认 识 能力 有 限性 、 成 文 宪法 本身 的局 限性 和 基 本 权利  内容 的发展 性 , 任何 国家都 不 可能 在宪 法文 本 中将应 当受 到保 障 的基 本权 利 尽 数 列举 。 ” I 8   为 了解 决 这 一 问 

题, 在文 化权 的外 延上 , 可 以通 过利 用宪 法未 列举 权利 条款 的技 术理 论加 以解决 。其 意 义在 于 , “ 为实现 列举  权 利与 未列 举权 利之 间 的沟通 建立 了通 道 , 可 以避 免对 宪法 权利 的狭 隘理解 。 ”   8  

窃 以为 , 公 民

文化 权制 度 既包括 目的性条 款 , 也包 括手 段性 条款 。公 民文化 权制 度 的手段 性条 款 主要体  现 在宪 法总 纲 中第 1 9条 至 2 4条 的关 于 国家 文化 制度 的规定 。从 逻 辑上 看 , 该 论 断基 于 宪 法结 构 的 安排 层 

面似 乎无 法予 以解 释 , 是 因为 总纲与 公 民的基 本权 利 和义务 两个 章节 之地 位孰重 孰 轻一 目了然 。其 实不 然 ,  

理 由在 于 , 其一 , 总纲 中规 定 的是基 本政 治制 度 、 经济制 度 、 文化制 度 等 , 但 无论 规定何 种重 要制 度 , 其 都遵 循  宪法 的终 极价 值追 求 , 即促 进人 格 的“ 自由” 展 开 。也就 是说 , 公 民 的文 化权 是 国家文 化制度 设计 及运 作 的逻  辑起 点 。总纲 与公 民的基本 权利 和 义务 之章节 结构 安 排 , 并 非逻 辑上 的演绎 关 系 , 而 仅仅在 于 突 出总纲 中规  定 的制度 对 于共 同体 的重要 性 。其二 , 权 利与 权力 的关 系 问题 是人 类社 会 的一个 永恒 课题 。权 力是 一把 “ 双  刃剑” , 为 了抑制 权 力“ 恶” 的可能 , 重视 和强 调 对权 力 的 限制是 现 代 宪政 国家 的明智 选 择 。我 国立 宪者 在 结  构 安排 上 , 将有 助 于权利 实 现 的 国家 制 度 放 置 于公 民基 本 权 利 之 前 , 不失此重意涵 。 ① 基 于“ 人性善” 的 假  设, 传 统 中国与 现代 中 国给予 了权 力较 大 的宽容 度 , 不 论 是制 度设计 , 还 是制 度运 行 。诸 如 此种理 由, 在我 国  强 调对 权力 的规 整 , 更具 有本 土 面向 和实践 价值 。国家基 本制 度设 计不 仅仅 是授 权 , 也 蕴含 着权 力边 界 。因  此, 可 以说 , 国家 文化 制度 本身 不是 目的 , 而 是实 现文 化权 的手段 。而特 定 的文 化 体制 则 是 国家文 化 制 度 的  具 体实 现形 式之 一 , 其 也 是在 工具 主义 的角 度来 评价 的 。  

( 二 )文化 体制 改革 与文 化权 受益 功 能 

文 化权 的实 现是 一个 系统 工程 , 随着 社 会知识 结 构更新 速 度 的不 断 提高 和知识 内涵 不 断地深 化与 复杂 ,   文化 权 的实现 不是 单个 个 体所 能够解 决 , 而是 需要 一个 具 备厚 实 物质 以及 深厚 智识 基 础 的 强有 力 的组织 来 

将 国家 基 本 制 度 放 置 于公 民基 本 权 利 章 节 之 前 , 与其 说 是 强 调 重 要 性 , 还 不 如 说 是 立 宪者 运 用 制 度 性 保 障 这 一 立 宪 技 艺 的 结 果 。参 

见 许 志雄 : 《 制度性保 障》 , 载《 月旦法学教 室》 ( 3 ) ( 公法学篇 ) , 元 照 出版 公 司 2 0 0 2年 版 , 第2 5 —3 6页 。  

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完成 。 国

家 则是 文化权 实现 主体 的必然选 择 。公 民可 以请 求 国家积 极做 出某种 行 为 , 以实 现 文 化权 及 相关 

利益 。本质 上讲 , 国家 对 于公 民文 化权 享有 而为之 的作 为就是 国家 的给付 义务 。一方 面 , 国家要 为文 化权 之 

受益功 能 面 向提 供抽象 性 的规范 基石 , 符合受 益功 能对 合法 性 之诉 求 ; 另一 个 方 面 , 国家要 为 公 民受 教 育权  的实 现给 付必要 的教 育教 学设施 、 教育 经费 、 师 资储 备 与匹配 、 文化 基础设 施 、 科技创 新 实验设备 等具 体客 观 

存 在 。简而言 之 , 文化权 之受益 功能 针对 的是 国家 的给付 义务 , 也 就是 国家提 供 基本 权 利实 现 所需 的物 质 、  

程序、 服务或 者规 范 。   从 理论 上讲 ( 事实上 亦是 如此 ) , 文化 体制 改革 的成效 之一 就 在 于进 一步 增强 国家在 公 民文化 权 实现 中 

的制度 规范 和物 质基础 等方 面 的给付能 力 。这种 给付强 度 的强 化 , 一 方 面依 托 国家 对 于文 化 权 实现 的客 观 

实体需 要 予 以给付 , 另一个 重要方 面则 需要 国家通 过 资源整合 的优 势吸 纳社会 主体 的给付 , 力求 发挥社 会 主  体在 文化 权实 现 中的重要 作用 。文化 体制改 革是 我 国社会 管 理体 制创 新 的一 项重 要 内容 , 其 重 要 特征 就 是  通过 改革 释放社 会 活力 , 倡 导 国家权 力 的谦 抑 品格 , 形 成社会 自治 、 自律 和 自我 发展 的新 机制 , 实现社 会 自我  管 理服务 对 国家公 共供 给有 限性 的补足 。   ( 三 )文化体 制改 革与 文化权 的秩 序型 塑功能  检 视 文化体制 的发展脉 络 , 在 建 国前 后 , “ 文化体 制 的初始 起点都 是集 中文化 资源 、 掌握 宣传舆 论控 制权  以应付 国内战争 的需要 。在 文化管 理体 制形 成初期 就确 立 了这 样一 个 基本 原则 : 为 了保 证 党 组织 充 分有 效  地利用 相关 文化 资源 , 党对 意识形 态领 域必须 实行 高度 集权 的领导 管理方 式 。 ” [ 9   高度集 中的文化 体制 , 紧 紧  围绕 国家 政治权 力展 开 , 以 国家 的文 化主导 就是公 民文 化权 实现 的主要 方面 , 这意 味着文 化权 实现 的秩序体  现 为单一 、 集中、 政 府掌控 等特 征 。随着改 革开 放 的推 进 和市 场经 济体 制 的建 立 , 多元 的经 济发 展 必 然要 求  国家开放 文化 的发 展空 间 。嗣后 , 由国家 主导 的文化体 制 改革 也 在逐 步进 行 , 藉此, 文 化 权 的实 现 秩 序开 始  向政府 主导 、 社会参 与 的多元 、 相对 集 中的特征 转变 。不 难发 现 , 文化 体制 改 革 的核

心 内容 就 在于 重 塑 文化 

权 的实 现秩 序 。  

任 何权 利 的实现 都依赖 一定 的体 制机制 , 文化 权也 概莫 能外 。国家必 须 以立法 的形式 来构 建相关 制度 ,   以进 一步地 明确 宪法 上文化 权 的具 体 内涵 , 规 定保 障公 民受 教育 权 实现 的国家 机关 及 相关 机 构 的 职权 和 职 

责, 明确具 体 的程序 性实施 规则 等 。与 此 同时 , 国家还需 创 造公 民文化 权实 现 的其 他 平 台 , 为社 会 主体 参 与  公 民文化 权 的实现提 供开 放性 的制度 依据 , 采取 相关 的准入 机制 、 激励机 制 以及评 价机制 确保 社会 主体 实现 

公 民文化 权 的 良性循 环 和持续 发展 。一方 面 , 国家为公 民文化 权 的 实现创 造 良好 的秩 序 ; 另一 个 方 面 , 国家 

也 应重视 社会 主体参 与 文化权 实现 的重要 性 以及对参 与秩 序 的维 护 。   除上述 两个方 面之 外 , 文 化体制 改革 更要 注重 文化权 及文化 发展 的差 异性 的维护 和保护 。文 化受 历史 、   民族 、 宗教等 因素 的影 响 , 呈 现多种 形态 , 文化 体制 改革 除 了上 述两个 方 面的维护 与发 展之外 , 尤 其需 要强调  的应是 为文 化差 异性 的存在 提供 可能空 间 。  

四、 文化 体 制 改 革 的权 力规 训 

文化体 制 改革 中直接 或者 间接涉 及到 国家权 力 的运行 , 如何 有 效 的规 整 国家 文化 管 理 权力 的问 题直 接 

关系 “ 国家 尊重 和保 障人权 ” 中国家义 务 的实现程 度 。从另 一 个方 面来 看 , 文 化体 制 改革 不是 国家 “ 收权” 的  改革 , 而是 以国家为 主导 、 社会 协 同的“ 放权 ” 改革 , 由此针 对 文化权 等 所形 成 的 国家权 力 和 社会 权 力 则成 为 

文化 体制 改革 的重 点权力 规训 对象 。  

( 一) 文化 体制 改革 中的国家权 力与 社会权 力  文化 体 制改革 , 离不 开对 我 国当前社 会治理 结 构 的把 握 。在 我 国社 会转 型 过程 中 , 随 着 经济 、 政 治 体 制  改 革 的深化 和社会 建设 的推进 , 传 统一元 化社 会主 体结 构开 始逐 渐 分化 , 社 会 主体 呈 现多 元 化 的态 势 , 多 元  化 社会 主体 结构 逐步形 成 。 E l o 3 在多元 治理 主体 中 , 社会 组织 发挥 着特定 的功能 。首 先 , 社会 组 织 与政府 部 门  

样 具有公 共性 , 共 同为促 进社会 福祉 和公 民生 活 的品质而 分工合 作 。其次 , 社会组 织 团结合 作 的公 共 精神 

能够有 效地 培养 现代公 民人 格和 素质 , 为社会 共 同体 的维 系提 供 重要 的 文化 与制 度 基础 。社会 组 织 在政 府  与公 民之 间建立 起

一个 中介 , 有 助于 民意 表 达 , 从而 提 高政 府 决 策 的 民主性 和服 务 的质 量 o   e l 1 3 综上, 这 一 多  元主 体 的治理 结构 , 实质 上揭示 了社 会权 力 的崛起 , 并 与 国家权 力一 道 , 成 为影 响公 民权利 实现 的可 能力量 。  

】 3 O  

文化 体制 改革 的推进 , 不能 不考 量这 一 现实 治理 结构 。  

作为 传统 的 国家权 力 , 对 于文化 权 的实现 机 制 的影 响程 度是 不 言而喻 的。前文 已作 了大 量 的论述 , 不再  赘 述 。另 一个 方 面则是 , 作 为一 种客 观存 在 的事 实 , 社 会权 力 也是 一 种 不能 忽 视 的重 要 力 量 , 甚 至对 于 后 现  代 政 治生 活影 响更 为深 远 。 ① 现代 国家 与社 会 一 体 化 的局 面 已逐 渐 被 打破 , 出现 了社 会 多元 化 与 经 济 全球  化 的新 趋 势 , 国家权 力不 再是 统 治社会 的唯一 权力 形态 , 人类 社会 出现 了权 力 多元化 和社 会化 的趋 向。随着  现 代 国家 向 民主化 、 法治 化 演进 和现 代社 会 向多 元 化发 展 , 各种 民 间社 会 组 织 已成 为 现 代 社 会 的 重要 权 力 

源。 L 1 。 j ‘ ‘ 社会 权力 是指 在 国家 与社会 二元 化 格局 下 , 社会 主体 拥 有 自己的 社会 资 源 和 独立 的经 济 、 社 会地 位 

而 形成 对 国家 和社会 的影 响力 、 支 配力 。 ” - 1  

( 二) 权 力态 度 的选择 : 限制 与规 范  ’  

在 文化 体制 改革 中 , 处理好 国家权 力与 社会 权力 的关 系 , 是 体 制改革 能否 取得 成 功的关 键 。 国家 权力 与  社会 权 力是 一对 矛盾 , 两 者既 对立 又统 一 。从 国家机 器外 部启 动制 约 国家权 力 的社会 力量 , 即以社会 权力 制  衡 国家 权力 , 应 该成 为 国家权 力制 约 机 制 的重 要 补 充 。 ② 从 另一 个 方 面讲 , 基 于权 力 本 身 的扩 张 性 、 强 制 性  与膨 胀性 , 社 会权 力在 进行 社会 自我管 理 、 自我 服务 的 同时 , 也存 在 权力 异 化 的 风 险 。国家 权 力便 承 担 了规  范社 会权 力 , 防 止社会 权力 异化 的责任 。伴 随 的一个 重要 问题则 是 , 在 对待 国家权 力 与 社 会权 力 时 , 是 限 制 

还是 规 范 ?要 解决 这个 问题 , 首先要 回答 文 化需要 权 力做什 么 。  

从 现有 的宪 法规 范资 源来 看 , 我 国宪法 在序 言 中明确指 出 , 中国是世 界上历 史 最悠久 的国家之 一 。中国  各族 人 民共 同创 造 了光 辉 灿烂 的文 化 。五千 年 的 中华 文化 的发 展 、 嬗 变 为我 国积 淀 了丰富 的文化 资源 , 诠 释  了文 化 的继承 与发 展 。其 间离不 开 国家对

文 化产 品 的保 存 与传 播 , 对 文化 创新 与发 展 的推动 , 也离 不开 社会 

中 的个体 、 部族 及 民 间组 织 等 以代代 相传 等方 式 的保 存 , 并 不 断 增加 新 的理 解 和 内容 。从 这 个 意 义 上讲 , 无 

论是 国家权 力 还是 社会 权力 , 在 文化及 文 化权 的实 现上 , 既要 防止 文 化话 语 垄 断 , 对 公 民的文 化 权 给 予直 接 

或者 间接 的强 制力 , 又要 调 动权力 在 公 民文化 权实 现过 程 中的积 极性 和有 效性 。其 意味着 , 对 待 国家权 力或  者社 会权 力 , 需 要 限制 , 但 又必须 给予 必要 的发挥 主观 能 动性 的 可能 空 间 。除此 之 外 , 在 宪法 的第 二 章公 民  的基本 权利 和 义务 中第 4 6 条和 4 7条 对文 化权 所进 行 的规定 , 也包 含这 一价 值取 向。因此 , 规 范权 力是 文化 

权 实 现 的当然 态度 。  

从 权力 运 行 的历史 脉络 来看 , “ 规 范” 而不 是“ 限制 ” 所带来 的权力效 能也 是最 大 的 。西 方宪 政 的发生 , 受 

古 典 自由主义 的影 响 , “ 限制权 力 ” 功 能被视 为 宪法 的功 能 。 ③ 这 一 时期 , “ 限制 权力 ” 作 为资 产 阶级 反对 封 建 

制 度 的有力 武 器 , 起 着历 史进 步 的作用 。从 1 9世纪 末开 始 , 随 着垄 断 资本 主义 的发 展 , 社 会 矛盾 的激 化 , 古  典 自由主义从 传 统走 向现 代新 自由主 义 。两次 世界 大战 的爆 发 以及 2 O世纪 3 O年 代席 卷 资本主 义世 界 的经  济 危机 , 尤其 是 美 国罗斯 福新 政 的推行 , “ 限制权 力” 的 提法 已经 逐 渐失 去 生命 力 。国家 能 动性 运 行 权 力 , 发  挥 政府 的积 极作 用是 现代 社会 的内在诉 求 。也 就是 说 , 不 能仅 仅强 调对 权力 的 限制 , 权 力 的能动 性 与有效性 

对 于公 民 自由 的实现具 有 同等 重要 意义 。文化权 作 为公 民 的一 项发 展 性权 利 , 除 了 要求 国家权 力 与 社 会权 

利谦 抑 之外 , 还要 求 国家 提供基 本 条件保 障 文化 权 的实现 、 为社 会参 与文 化权 实现 提供秩 序保 障 。文 化权 实  现 的 内在 要求 , 必 然需 要 国家 的积极 作 为 以及 在 国家 “ 善治 ” 下 的社会 行 动 。基 于上 述分 析 , 对 于文 化 体制 改 

革所 涉及 的权 力 现象 , 规范 权力 而不 是绝 对 的 限制 权力 是理 智选 择 。  

参 考文 献 :  

[ 1 ] 李鸿禧. 违宪审查论[ M] . 台湾 : 元 照 出版 公 司 , 1 9 9 9 : 2 9 5 .   [ 2 ] 傅才武 , 陈庚. 三 十 年来 的 中 国 文 化 体 制 改 革 进 程 : 一种宏观分析框架[ J ] . 福建论

坛 : 人 文 社会 科 学 版 , 2 0 0 9 ( 2 ) : 1 0 5 —1 1 5 .  

社 会 权 力 也 引 起 了学 者 的持 续 关 注 , 至 少 反 映 了社 会 权 力 这 一 事 实 在 中 国 的 客 观 存 在 或 者 未 来 发 展 态 势 . 现已成为法 学、 社会学 、 政 

治学 、 管 理 学 等 学 科 的热 点 课 题 。  

参 见 郭 道 晖教 授 : 《 论 多 元 化 的社 会 利 益 集 团对 国家 权 力 的影 响 》 , 载《 法治论丛) ) 2 0 0 8年 第 2 期; 《 论 社 会 权 力 的存 在 形 态 》 , 载《 河 南 省 

政法管理干部学院学报) ) 2 0 0 9年 第 4期 ; 《 社会权力 : 法治新模式与新动力 》 , 载《 学习与探索> > 2 0 0 9年 第 5期 ; 《 认真对待权力》 , 载《 法学 ) ) 2 O l 1 年 

第 1期 。  

③  基 于 限 制 权 力 这 一 语 境 , 西方社会对国家的定位主要可以概括为“ 消极国家” 、 “ 警察 国 家” 、 “ 最 好 的政 府 是 管 理 最 少 的政 府 ” 、 “ 最 弱 意 

义上的国家” 。   ] 3】  

[ 3 ] 陶彦霓. 文化体制改革与文化创新[ J ] . 云南社会科学 , 2 0 0 4 ( 4 ) : 1 1 8 —1 2 3 .   [ 4 ] 邱仁 富 . 改 革 开 放 三 十 年 我 国文 化 体 制 改 革 论 纲 E J ] . 甘肃理论学刊 , 2 0 0 8 ( 4 ) : 4 1 —4 4 .   [ 5 ] 陈醇. 论 国家 的义 务 E J ] . 法学 , 2 0 0 2 ( 8 ) : 1 5 —1 9 .   [ 6 3 洛克. 政府论 : 下篇[ M] . 北京 : 商务 印 书馆 , 1 9 6 4 : 7 9 —8 0 .   [ 7 3 许育典. 文 化 宪 法 与 文 化 国I M] . 台湾 : 元 照 出版 公 司 , 2 0 0 6 : 4 .   [ 8 ] 王广辉. 论 宪法 未 列 举 权 利 [ J ] . 法商研究 , 2 0 0 7 ( 5 ) : 6 0 —6 7 .   [ 9 ] 傅才武 , 宋丹 娜. 我 国文 化 体 制 的 缘 起 、 演进和改革对策[ J ] . 江汉大学学报 : 哲学社会科学版 , 2 0 0 4 ( 2 ) : 8 3 —8 9 .   [ 1 O ] 周 正平 . 改革 3 O 年 后 的“ 解放” 与突破[ J ] . 新世纪周刊 , 2 0 0 8 ( 9 ) : 6 2 —6 3 .   [ 1 1 ] 张 尚 仁 .“ 社会组织” 的含义 、 功 能 与 类 型 口] . 云 南 民族 大 学 学 报 : 哲学社会科学版 , 2 0 0 4 ( 2 ) : 2 8 —3 2 .   [ 1 2 ] 郭 道晖. 权 力 的 多元 化 与 社 会 化 [ J ] . 法学研究 , 2 0 O l ( 1 ) : 3 —1 7 .   E 1 3 ] 郭道晖. 论 社 会 权 力 — — 社 会 体 制 改 革 的核 心 E

J ] . 中 国政 法 大 学 学 报 , 2 0 0 8 ( 3 ) : 5 —1 3 .  

1 3 2  

关于谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制

一、 新题目和方法

二、 宪法解释权摘要:全国人大常委会排他性的专属权

(一)、解释宪法是全国人大常委会的专属权

(二)、宪法解释权的排他性

三、 解释宪法摘要:监视宪法实施的手段

(一)、“解释”的误区

(二)、“解释宪法”不同于“解释法律”

(三)、“解释宪法”和“监视宪法实施”

四、 “审判权”和宪法解释权

(一)、“审判权”意味着法律解释权

(二)、“宪法”和“法律”摘要:金字塔式的法律体系

(三)、法律解释的合宪性原则摘要:隐含的宪法解释权

(四)、“疑难案件”摘要:“解释宪法”而非“援引宪法”

五、“法律选择权”摘要:隐含的违宪审查权

(一)、“抽象行政行为”的误区摘要:“受案范围”和“审判规则”

(二)、规章选择权摘要:司法审查权的限度

(三)、审判权包含了“法律选择权”

六、二元违宪审查体制

(一)、立法违宪审查

(二)、司法违宪审查

(三)、二元司法体制的互动机制

结论

一、 新题目和方法

法律是用文字表述的。但是,法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。假如说文学的生命在于人们不断地阅读,那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律,就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字,其命运和文学著作一样依靠于人们的阅读。今天,当我们谈起《汉莫拉比法典》或《大清律例》的时候,我们很大程度上是在谈论历史文献,而不是在谈论法律。假如说它们是法律,实在也是说它们曾经是法律,而且在今天依然具有法律的外在形式,并在形式上和文学区分开来。这样的法律仅仅存活了其文字的生命,而其“法律生命”却已经消失,由于它已经不再通过国家暴力实施到现实生活之中了。如何解释这些历史上的法典,很大程度上成了历史学家们的个人喜好了,就像文学批评家们解释文学作品很大程度上依靠他们自己的学术喜好一样。法律史学家应当属于史学家,而不是严格意义上的法学家,法学家对法律的解释受制于法律共同体,由于这是一个职业共同体,而法律史家对这些丧失了“法律生命”的法律文本的解释,和这个职业共同体显得没有任何关系,他们的解释至多受制于史学界或者学术界对历史哲学的态度,他们的解释遵循学术共同体的游戏规则。史学家的解释往往属于私人的事情,假如我们可以将学术活动看作属于私人事务的话,相反,法律解释往往会进进公共领域,由于法律本身就是在公共生活中执行的。

因此,当法律解释希看在哲学/文学解释学中获得灵感的时候, 它实际上“使得法律解释不再是一种非凡的、司法实践中使用的技艺,而是一种普遍的、一般性的理解法律方法,它不仅适用于司法界的法官和律师,而且适用于立法者、法学家和一般大众。正由于如此,解释学理论和语言哲学才大规模地进进到传统的法律解释理论中,这实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。” 究竟,法律解释和哲学/文学解释学所包含的解释“旨趣”是根本不同的,支持哲学/文学解释学的往往是流行的理论风潮,而支持法律解释的却是法律在现实中强制实施的权力结构。 总之,法律解释和哲学/文学解释学成为两种知识谱系上的东西,法律解释是司法活动中展现“技艺理性”(artificial reason)的艺术,而哲学解释学是为了解决主客观对立的形而上学新题目。假如借用布迪厄的“场域”理论来说,法律解释和哲学/文学解释属于两个不同的场域的活动,前者是司刑场域的活动,后者是学术场域的活动,二者不可以混为一谈。 假如说哲学/文学解释学关注的是为什么要有解释存在,那么法律解释关注的是如何解释,假如说哲学/文学解释学也关心如何解释,那么法律解释背后潜躲了一些根本性的新题目摘要:“谁在作法律解释?”“在什么地方作法律解释?”“这种法律解释服务于什么目的?”“这种法律解释成为可能的条件是什么?” 对于这些新题目,哲学/文学解释学无法给出明确的答案或者答案总是有争议的,但是,对于法律解释来说,这些答案是或者应当是不言自明的。由于作为产生权力效果的法律解释,必然是国家强制性机关所做出具有法律效力的解释,必须是在国家权力的运作范围内做出解释,解释必须是为了解决法律新题目,使这种解释成为可能条件就是存在有效的司法制度。但是,当我们在司刑场域中将这些新题目进一步明确化的时候,法律解释也面临着困难。究竟谁对法律具有国家强制权威的解释呢?我们的第一反映肯定是法院,而不是法学家,由于法律是法院作为强制实施法律的机构肯定要履行解释法律的职能。但是,究竟谁来解释宪法呢?我们的第一个反应就是全国人大常委会,由于我们的宪法中明确规定,

全国人大常委会作为国家公共权力的“职权”之一就是“解释宪法”(第六十七条第一项)。那么,人民法院能不能解释宪法呢?宪法没有明确的规定,这显然成了一个新题目。

在齐玉苓案所引发的“宪法司法化”的讨论中,这个新题目就已经明确地提了出来。假如说宪法也是法律,那么法院可以解释法律,当然也就可以解释宪法。这实在就是“宪法司法化”主张的基本思路,这种主张推定人民法院具有解释宪法的权力。 对于这种说法,假如我们不是简单地当作学术场域中可以“大胆设想”的私人事务,而是理解为法律共同体针对具体案件的具有国家强制力的法律解释中,那么,我们的第一个反映就是摘要:这种说法的宪法依据或者法律依据何在?换句话说,最高人民法院解释宪法是不是有宪法上的依据?究竟决定哪一个机构解释宪法不是由学术场域中的法理学说来决定,而是由司刑场域中的宪法强制力来规定,由于使 “宪法解释成为可能的条件”不是法理学说,而是有效的宪政体制。“宪法司法化”的话语恰正是由于忽略了这两种场域的区别,忽略了使宪法解释成为可能的制度性条件,才被攻击为“司法抢滩”,从而具有违宪的嫌疑。 而“宪法司法化”的倡导者实在也可能由于意识到了这个宪法障碍才故意采取学术场域中流行的宏大话语的论证策略,而轻轻地避开了在司刑场域中至关重要的宪法文本,试图用学术场域来取代或者影响法律场域,由此导致了“宪法司法化”讨论中“宪法缺场”的悖缪现象。

因此,在司刑场域中坚持人民法院的宪法解释权就决不能采取回避宪法的鸵鸟政策,假如说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的宪法解释权来支持司刑场域中人民法院对宪法的解释,那也必须勇敢地面对来自宪法文本的挑战,按照司刑场域中宪法解释的逻辑回应人民法院解释宪法的宪法依据新题目。本文正是遵循司刑场域中的法律解释逻辑,通过对宪法文本的细致解释来探索我国宪法中所规定的宪法解释和违宪审查体制。

本文第二部分和第三部分讨论宪法上明确规定的全国人大常委会的“解释宪法”的确切含义,依照对宪法条文和宪法结构的解释,宪法上赋予全国人大常委会的那种宪法解释权是一个排他性的专属解释权,但是这种宪法解释不同于立法意义上的法律解释,它尽对不是任意的、主动的、一般性的解释,而必须从属于宪法监视,是作为宪法监视手段而进行的针对具体新题目的消极被动的解释。本文的第四部分集中探索宪法赋予人民法院的“审判权”的基本含义。“审判权”不仅意味着对法律的解释权,而且隐含了对宪法的解释权,由于在对法律法规进行合宪性解释的时候必然预设了对宪法的理解,而对宪法的解释也必然出现在存在法律漏洞或者法律冲突的“疑难案件”中。本文的第五部分从行政诉讼法进手,集中讨论了“审判权”所隐含的另一项重要权力,即“法律选择权”。这项权力事实上隐含了人民法院的违宪审查权。在上述讨论的基础上,本文的第六部分探索了宪法中确立的二元违宪审查体制,全国人大及其常委会的立法违宪审查和最高人民法院的司法违宪审查不仅构成了相互补充的表里关系,而且形成了相互促进的互动机制。基于这种解释态度,文本结论中讨论阐明这种法律解释方法在推动宪法学探究和宪政发展中的重要意义。宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法,监视宪法的实施”的职权。(《宪法》第六十七条第一项)我们必须注重到,这项内容出现在宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第六十七条中,而且是宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。

宪法赋予国家机构的“职权”不同和宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上,“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在气力干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利,当事人既可以主张,也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和功能所必须履行的职责和义务。假如说公民的“权利”是可以自由放弃的话,那么国家机

关的“职权”尽不能放弃。比如,宪法上规定公民有结社的权利(宪法第三十五条),对于一个喜欢独处的人来说,他可以放弃这种权利,没有人强迫他参和任何组织。但是宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权,(宪法第一百二十三条)当公民将纠纷提交到司法机关的时候,除非正当的法律理由,司法机关必须给出司法判定,而不能放弃这种职责。因此,“职权”作为一种“权力”的运用,实在意味着某种责任和义务。

宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的,因此,宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待,意味着宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的,更不能被其他的国家机构所取代,它是属于规定的国家机构的专属性权力,这也是分权学说的基本意涵。 正是由于国家机构的职权的专属性,宪法在设立国家机构的时候尽不是为所欲为设置的,而是根据国家行使不同权力之间的不同属性,在专业化分工的基础上,将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此,现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。 宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。

我们的宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监视权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会,将行政治理权赋予了中心人民政府,将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席,将武装国家军事气力的权力赋予国家军事委员会,将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民***等等。这些国家机构在宪法所规定的职权方面有着明确的分工,由于分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释宪法的权力之所以回于全国人大常委会就是由于它是体现人***志的机构,是一种集中展现国家意志的机构,而宪法作为国家的根本***对其解释必然要体现人民的意志,因此,宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。宪法规定“解释宪法”属于全国人大常委会的“职权”,那么就意味着,当宪法需要解释的时候,全国人大常委会必须履行这项宪法职责和义务,而且这项职责是一种专属性的义务,全国人大常委会既不能拒不履行者宪法所强加的义务,也不能将宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。

(二)、全国人大常委会的宪法解释权是一种排他性的职权

尽管对于全国人大常委会来说,履行“解释宪法,监视宪法的实施”是一项属于体现人***志的专属职权。但是这种基于权力性质的分工是不是意味着其他国家机构就不能通过制约这种权力而在某种程度上分享了这种权力?我们必须清楚地意识到,在有关国家职权的分权学说中,一直存在着两种不同的思路。一种思路就是基于国家职权效率考虑的严格分权学说,也就是说一个机关不能侵犯其他机关的权力,这种分权思想我们可以称之为“严格分权学说”,这种思想尤其体现在法国;另一种分权思想是基于混合政体的考虑而在分权的基础上进行制约平衡,也就是说一种国家机关的权力可能约束或“侵犯”其他国家机关的权力而分享了这种权力,这种分权思想我们可以称之为“分权制衡学说”,这种思想尤其体现在美国。 不过,对于我们宪法中的分权制度究竟是采取了严格分权模式还是分权制衡模式,不能依靠于某种法理学说或政治学说,而要依靠宪法文本的规定。首先,我们必须注重宪法中对国家机构的职权的规定方式。我们的宪法对国家机构的职权采取了两种规定的方式,一种方式就是采取明确的“列举式规定”,也就是说,国家机构的职权是通过明确列举的方式规定下来的,比如全国人大及其常委会的职权(《宪法》第六十二条和第六十七条)、国家主席的职权(《宪法》

第八十条和第八十一条)、国务院的职权(《宪法》第八十九条)和地方人民代表大会和人民政府的职权都采取这种明确列举的方式;另一种就是采取“定义式规定”,也就是说,国家机构的职权是通过对这种权力的定义规定下来的,比如中心军事委员会的职权(《宪法》第九十三条第一款)、人民法院的职权(《宪法》第一百二十三条)和人民***的职权(《宪法》第一百二十九条)。宪法对国家机构的职权之所以采取不同的规定方式,是和不同国家机构的权力性质有关。

一般说来,对国家机构的职权之所以采取明确列举式的规定,是由于这种权力往往很庞杂,很宽泛,而且具有很大的弹性,因此,宪法采取这种明确列举式的规定来授予权力实际上意味着一个限制,也就是说,那些没有经过明确列举的权力就不属于该国家机构的职权,在这个意义上,尽管宪法上规定全国人大及其常委会是“最高国家权力机关”,但是,我们尽对不能将其权力理解为“除了不能把男人变成女人和把女人变成男人之外的所有权力”, “最高权力”并不是不受限制的尽对权力,其权力范围也尽不是无所不包的,而是由宪法明确限定的。从这个意义上来理解,宪法对国家机构的职权采取“列举式规定”意味着一种限制性授权,这和那种定义式规定可能包含的扩展性授权形成了截然的对照。

其次,我们还必须进一步注重宪法在规定国家机构职权时采取的表述方式摘要:宪法对全国人大常委会的权力采取了以肯定的方式加以明确列举。否定和肯定是对立的范畴,在逻辑学的理解上,没有否定的就是肯定的。但是,究竟是采取肯定的方式还是否定的方式来确立宪法上的规范,其含义和这种非此即彼的逻辑学却大不相同。举例来说,宪法中规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”(《宪法》第五条第二款),那么这个宪法规范是不是意味着肯定了其他的规范(比如说党的政策或者国家政策)就可以和宪法相抵触呢?显然不能做这种肯定性理解。同样,“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”(《宪法》第三十六条第三款)也决不能理解为“任何组织”就可以利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。也就是说,宪法采取否定的方式来确立某个规范只能从否定的意义上理解,决不能从肯定的意义来理解。

那么,对于宪法上采取肯定的方式确立规范是不是也仅仅意味着在肯定的意义上来理解,而不能在否定的意义上来理解呢?比方说,宪法上以肯定的方式规定了全国人大常委会的宪法解释权,是不是意味着仅仅肯定了全国人大常委会具有这种职权,而并不否定人民法院也可能具有这种职权?既然没有否定人民法院具有宪法解释权,那么是不是意味人民法院可能具有宪法解释权?假如这种理解成立的话,那么是不是意味着人民***也可能具有宪法解释权。推而广之,是不是其他的国家机构也可能具有宪法解释权?显然不能做这种逻辑上的理解,由于这种逻辑上的理解会导致整个国家机构的职权划分的混乱和理解上的困难。因此,在宪法上规定国家机构的职权的时候,这种肯定性的规定方式不仅仅意味着一种肯定,而且同时意味着一种否定。明确地肯定了全国人大常委会具有宪法解释权,就意味着否定了其他的国家机构具有这项权力;肯定了人民法院的审判权就否定了其他国家机构拥有此项权力。也就是说,宪法中的肯定性规定往往要在否定的意义上来理解。因此,从表述形式上来看,宪法明确以肯定的方式列举了全国人大常委会包括解释宪法在内的职权,那么就意味着他一方面否定了全国人大常委会具有列举权力之外的其他权力,另一方面也否定了其他国家机构具有宪法上明确赋予全国人大常委会的那些权力。宪法规定全国人大常委会具有“解释宪法”的“职权”,那就意味着宪法以否定的方式规定其他的国家机构没有这种解释宪法的职权。因此,宪法以隐含的方式否定了人民法院具有和全国人大常委会相同的解释宪法职权。由此看来,

宪法规定全国人大常委会的“解释宪法”职权不仅是一种专属权,而且还是一种排他性的权力。

总之,无论宪法根据国家权力的性质而在分工的基础上对国家机构的职权做出明确划分(权力的专属性),还是宪法规定国家机构职权范围时所采用的语法表述方式(隐含的权力的排他性),我们从中似乎可以得出这样的结论,即人民法院不具有解释宪法的职权。但是,在得出这种结论的时候,我们必须要小心,由于我们是在得出一个宪法性结论,我们决不能含糊其辞地说人民法院不具有解释宪法的职权,而必须依照宪法的规定对这种笼统的表述加以明确化摘要:依照宪法的规定,人民法院不具有宪法赋予全国人大常委会的那种宪法解释权。那么,人民法院是不是具有这种宪法解释权之外的其他类型的宪法解释权呢?我们的宪法是不是规定了两种不同类型的宪法解释呢?对于这个宪法新题目,我们既不能从一般的法学原理那里得出结论,更不能想当然地自作主张,而必须回到我们的宪法文本中,由于宪法新题目的唯一答案就隐躲在宪法文本里。我们必须通过宪法文本来搞清楚宪法第六十七条第一项中所规定的“解释宪法”的含义究竟是什么。

三、解释宪法摘要:监视宪法实施的手段

(一)、“解释”的误区

要理解宪法中所规定的“解释宪法”的含义,首先必须理解什么是“解释”。需要注重的是,我们这里所谓的“解释”是一个宪法文本中的概念,而不是语言学或者哲学著作中的概念,因此,不能按照通常语言学或者哲学上的“解释”概念来理解,而必须按照宪法文本本身所赋予的含义来理解。

宪法文本中只有两个地方出现了“解释”概念,首先就是我们所讨论的“解释宪法”,其次就是宪法第六十七条第四项明确赋予全国人大常委会的权力“解释法律”的职权。假如我们按照上面的思路,将宪法以肯定的方式所明确规定的国家职权理解为一种排他性的专属权,那么,就意味着其他的国家机构,无论是行政机关还是司法机关,在不具有“解释宪法”职权的同时,也同样不具有“解释法律”的权力。从这个意义上说,假如想理解宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权就必须比照理解宪法赋予它的法律解释权。

按照法理学上的通行理解,法律解释包括了立法解释、行政解释和司法解释,而且需要注重的是,这三种解释都是一种抽象的一般性解释,都是一种带有立法性质的解释。 这种对法律解释的理解是按照解释法律的主体机关(立法机关、行政机关和司法机关)进行的分类,因此,宪法上赋予全国人大常委会的法律解释权就被理解为其中的立法解释。确实,在我们目前的法律解释领域事实上存在着不同的国家机构在不同的范围内进行解释法律的事实,这种有关法律解释的三分法实际上不过是真实地记录了法律解释具体事实。

这样一种有关法律解释的学说实际上基于一种法律现实主义的态度,即将现实中存在的事实规范当作了真实的规范。然而,正是这种法律现实主义的态度无法确立法律实证主义所夸大的规范意义,由于法律现实主义将“事实”等同于“规范”,法律就是对法官将要做什么的猜测,这是霍姆斯就这个新题目的经典表述。 “存在的”就是“规范的”,“强盗的命令”和“主权者的命名”一样都属于规范,这种现实主义的态度恰恰忽略了法律的规范性基础,

乃至瓦解了法律的规范性基础。而法律实证主义就是要在区分“强盗的命令”和“主权者命令”的基础上,确立整个法律规则体系的规范性基础或者正当性基础。 只有区分这种将“事实”混同于“规范”的法律现实主义态度并将规范建立在正当性基础之上的法律实证主义态度,我们才能理解法律解释的真正含义。由于采取了法律现实主义态度,我们在按照法律解释主体对法律解释进行分类的时候,将这种“事实上存在的法律解释”和“规范上存在的法律解释”不仅混淆了,而且将前者等同于后者,由于存在的就是规范的。因此,法理学上对法律解释的这种主体分类不仅意味着我们的法律解释中事实上存在着三个国家机构解释法律的现象,而且假定了这三种解释都具有一般规范的意义,也就是说假定了全国人大常委会具有了立法解释权,行政机构具有行政解释权,司法机构具有司法解释权。考虑到这三种解释都是一般性的立法性解释,那么就意味着这三个机构都正当地拥有了立法性的法律解释权。那么,行政机构的立法性法律解释权、司法机构的立法性法律解释权的规范性基础何在?我们的宪法将立法性的法律解释权以明确地列举的方式授予了全国人大常委会(宪法第六十七条第四款),这种宪法上定于一宗的立法性法律解释权,怎么到了我们的法理学上就变成了天下三分的局面呢?看来,法理学不仅仅要总坚固践,而且要关注这种实践的规范性基础何在。

无论如何,我们的司法解释已经形成了法律传统。这种传统经常遭到规范主义者的批评,由于从宪法还是从学理上,说司法审判权就包含了立法性的法律解释权,仿佛难以成立, 但这并不意味着我们的司法解释就缺乏规范性基础。我们的司法机构之所以在事实上拥有了立法性的法律解释权,是由于全国人大常委会的授权。1981年第五届全国人大常委会第19次会议通过《有关加强法律解释工作的决议》就是全国人大常委会根据建设社会主义法制的形势需要,通过立法的形式将全国人大常委会所拥有的法律解释权分配给审判机关、行政机关和地方人大和地方政府,由此确立了全国人大常委会为主体的各个机关分工配合的法律解释体制。 在这个意义上,行政机关和司法机关所拥有的立法性解释权(即我们所谓的行政解释和司法解释)事实上来自全国人大常委会的授权,因此才具有了规范性基础。至于这种授权是不是具有宪法上的依据,那当然是另外一个新题目,我们暂且不论。

实在,早在1979年的《人民法院组织法》就明确地赋予了最高人民法院的立法性的司法解释权。 但是,2000年的《立法法》仅仅规定全国人大常委会具有法律解释权。这意味着,尽管我们已经确立了全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制,但是,其中只有全国人大常委会的法律解释才属于“立法”,其他部分做出的行政解释和司法解释固然在学理上具有立法的性质,但是法律上(也就是法律的效力上)不能当作立法来看待。因此,立法解释从来就不是和行政解释、司法解释不是处于同一个效力位阶上的法律解释,而是两种性质不同的法律解释。全国人大常委会的立法解释来自宪法的授权,而行政机关的行政解释和司法机关的司法解释并不是来自宪法上的授权,而是来自全国人大或者人大常委会的法律授权。因此,所谓的“立法解释”就是宪法上所说的“解释法律”,也就是《立法法》上所说的“立法” ,是全国人大常委会作为国家立法机构进行主动的自主立法的一部分。这意味着全国人大常委会不仅具有制定“法律”的权力,而且通过“解释法律”分享了宪法上赋予全国人民代表大会制定“基本法律”的权力。

(二)、“解释宪法”不同于“解释法律”

假如回到宪法文本上,既然宪法在全国人大常委会的职权中明确规定了“解释法律”和“解释宪法”,为什么不能做出上述这种逻辑上的类比理解呢?假如我们做出这样的理解,将

会产生什么样的后果呢?

宪法中明确规定全国人民代表大会的第一项职权就是“修改宪法”(《宪法》第六十二条第一项)。现在假如将“解释宪法”理解为全国人大常委会具有立宪性质的宪法解释权, 那么,就会看到我们的宪法中出现了两个修改宪法的机构,一个是全国人民代表大会,另一个是全国人大常委会。当然,宪法中将宪法修改权通过昭示或者默示的方式赋予两个不同的国家机构在理论上是可能的,只要这两种国家机构的宪法解释之间不会发生冲突或者发生冲突有宪法上的解决途径。正如我们的宪法将立法权根据性质和情况的不同明确分配给了中心人民政府和地方权力机关或者地方人民政府,而且宪法上明确规定这些不同的立法权之间发生冲突的解决办法。 那么,假如我们将“解释宪法”理解为宪法中以默示的方式规定宪法的修改权分别属于全国人大代表大会和全国人大常委会这两个机构,那么二者在修改宪法上发生冲突是不是具有宪法上的解决渠道呢?

宪法规定全国人大常委会是全国人民代表大会的“常设机关”,常设机关的含义是指由于全国人大代表在会议结束后回到了原来的工作岗位,无法每时每刻履行人民代表的职权,因此他们在回到自己工作岗位的时候,把自己代表人民履行的职权委托给全国人大常委会,要求它在代替他们履行自己的职权。作为全国人民代表大会的“常设机关”,全国人大常委会也是一个“代理机关”,它的职权范围不得超出全国人民代表大会根据宪法赋予的权限。当全国人大常委会做出了和全国人民代表大会的意志不相符合的决定,全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”(《宪法》第六十二条第十一项)。那么就意味着,当全国人大常委会通过解释宪法而修改了宪法的时候,假如对宪法的这种修改侵犯了全国人民代表大会的修改宪法权的时候,全国人民代表大会完全可以改变或者撤销全国人大常委会对宪法的修改。由此,保持了宪法内部的一致性。

但是,我们的宪法对于全国人民代表大会修改宪法做出了专门的非凡规定摘要:“宪法的修改,„„由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”(《宪法》第六十四条第一款)假如说,宪法以默示的方式赋予了全国人大常委会的修改宪法权,那么就意味着全国人大常委会对宪法的修改不需要遵守宪法中有关宪法修改的专门条款,由于这个条款只针对全国人民代表大会而言,而并不是针对全国人大常委会的日常工作,而且宪法上规定,“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”(《宪法》第六十四条第二款)也就是说,假如全国人民代表大会“改变或者撤销”全国人大常委会通过解释宪法而做出修改宪法的决定,那么也仅仅需要由全国人民代表大会全体代表的半数就可以通过了。由此可见,假如我们以为宪法第六十七条第一项中规定的“解释宪法”以默示的方式包含了修改宪法的含义,那么就意味着我们国家的宪法在修改程序有两条相互矛盾的规则,宪法的修改可以不遵守宪法第六十四条对修改宪法造作的专门的昭示规定。也就是说,宪法内部自相矛盾,宪法第六十四条这个有关修改宪法的昭示规定在法律上是无效的和没有实际意义的。需要注重,我们这里解释的是宪法文本,是作为国家政治社会生活之最高权威依据的“根本***”。当我们通过对宪法条款的解释而得出宪法的默示内容假如和宪法的昭示内容相冲突的话,那么不是宪法的昭示内容无效,而是我们解释出来的默示内容无效,由于我们的解释基于在司刑场域中宪法的权威性,而不是基于学术场域中的“大胆设想”。总之,我们不能想当然地从逻辑类比的角度来理解“解释宪法”的内容。宪法第六十七条第一项的“解释宪法”和第四项的“解释法律”是两种完全不同的理解。

(三)、“解释宪法”和“监视宪法实施”

尽管宪法赋予全国人大常委会“解释宪法”和“解释法律”的职权,但是,这两种权力必须在不同的逻辑层次上来理解。假如全国人大常委会作为法律的解释者和作为法律的制定者保持了主体资格的同一,那么,它作为宪法的解释者完全不具有宪法制定者(或修改者)所具有的主体资格。假如这样的话,宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权究竟意味着什么呢?我们还是要仔细地分析宪法文本。

对宪法的解释,我们不能仅仅关心宪法文本中的词句,不能简单地从“解释”一词的字面含义来从理解“解释法律”和“解释宪法”的意涵,而必须坚持将宪法文本中的概念放在宪法结构中来理解,这些概念只有在宪法的结构背景上才能获得自身的意义,由于这里的“解释”概念既不是辞典上的概念,也不是哲学解释学著作中的概念,而是宪法文本中的概念,而且是放在宪法第六十七条第一项和第四项中的概念。因此,对“解释宪法”含义的理解必须以对该条款的理解为背景。

假如我们注重一下宪法第六十七条的排列结构,就会发现宪法对全国人大常委会的“解释宪法权”和“解释法律权”并不是放在一个条款中,而是放在两个不同的条款中。这实际上是在明确地指出“解释宪法”和“解释法律”并不能在同样的逻辑上来理解,否则这两项职权完全可以放在一起。和“解释法律”不同,“解释宪法”并不是一个独立的宪法条款,而仅仅是宪法第六十七条第一项的前半句,这一条款的全部内容是全国人大常委会有权“解释宪法,监视宪法的实施。”“解释宪法”和“监视宪法的实施”是两项独立的内容,但是,为什么把宪法中把“解释宪法”和“监视宪法的实施”放在一起,而不是将“解释宪法”和“解释法律”放在一起呢?

显然,把“解释宪法”和“监视宪法的实施”放在同一个条款中,就是意味着对“解释宪法”的一种限制。也就是说,“解释宪法”的含义必须放在该条款中来理解,必须放在“监视宪法的实施”的背景下来理解。假如说,“解释法律”是全国人大常委会的自主性立法的一部分,那么,“解释宪法”实际上是全国人大常委会“监视宪法实施”的一种手段。由此,要理解全国人大常委会的“解释宪法”的职权,就必须理解宪法上所说的全国人大常委会“监视宪法实施”的含义究竟是什么,而要理解“监视宪法实施”的含义,就必须理解“宪法实施”的含义,由此将这句话的理解放在整个宪法文本的更大结构中来理解。

宪法序言的结尾一段明确规定摘要:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装气力、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由于这段文字是在宪法序言中采取宣告式的一般规定,它指向的目标显然是整个宪法的正文,因此这里“保证宪法实施”不可能具有超出宪法正文的非凡含义,就是保证所有的机关、团体和个人都严格地遵守宪法,享受宪法赋予的权利,履行宪法赋予的职权和义务。因此,宪法实施不仅是全国人大常委会的职责,而且是其他国家机关、政党、社会团体甚至公民个人的职责。那么,全国人大常委会“监视宪法的实施”是不是意味着它不仅要监视国家机关和政治社会团体是否落实了宪法,而且还要监视公民个人是不是履行了宪法义务?对于这个新题目,我们不能简单地从逻辑上进行理解,还必须理解宪法的结构。

关于宪法文化与宪法命

宪法文化与宪法命运

●宪法文化的缺位是我国现代法律发展史上的一项重要缺憾

●宪法文化主要表现为大众型的宪法心理和宪法观念

●一个国家的宪法文化决定着一个国家宪法的命运

上官丕亮

宪法文化作为一种法律文化,它是指一国公民在长期的社会生活(主要是宪法实践)过程中所形成的有关宪法现象并直接影响人们宪法行为的、具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称。

回顾上个世纪的中国历史,从清朝末期的《钦定宪法大纲》算起,新中国成立前,我国就已制定了十余部宪法、宪法性文件及宪法草案。但直到新中国建立三十年后的改革开放,才使中国真正开始了社会主义民主宪政的历程。

我们不禁要问:为什么在20世纪我国制定了一部又一部的宪法(或宪法性文件),但都没有得到很好实施,原因是多方面的。其中,宪法文化的缺位是一个重要原因。

宪法文化的含义

宪法文化作为一种法律文化,它是指一国公民在长期的社会生活(主要是宪法实践)过程中所形成的有关宪法现象并直接影响人们宪法行为的、具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称。

宪法文化不包括宪法规范、宪法制度等所谓物化形态,也不等于一般的宪法心理、宪法观念、宪法思想等宪法意识。宪法思想和宪法理论只是少数人的宪法意识,不属于宪法文化。宪法心理和宪法观念也不全是宪法文化,个体的宪法心理和宪法观念不属于宪法文化;群体的宪法心理和宪法观念,如学者型和官方型的宪法心理和宪法观念,最多只能说是一种亚宪法文化;只有社会普遍存在的宪法心理和宪法观念,即大众型的宪法心理和宪法观念,才真正是一个国家占主流地位的宪法文化。

宪法文化的功能

宪法文化不仅影响宪法主体的立宪行为,决定着宪法制度的内容和模式,更重要的是它还影响宪法主体的行宪行为,决定着宪法制度的实际运行状况,即行宪的结果。宪政是实施宪法所形成的民主政治体制,也就是充分行宪的结果。

为什么世界上许多国家有宪法而无宪政?其中一个重要原因就是没有宪法文化的支持。英、美等早期资本主义国家,可以说在宪法产生之前,就有了学者型的宪法理论和宪法文化,宪法制度确立后,又很快形成了官方型和大众型的宪法文化,因此他们的宪法制度有比较成熟的宪法文化的支持,能得到较好的运行,真正实施宪政。

然而,后来世界上许多国家在世界立宪潮流的影响下模仿西方制定了一部部宪法,在立宪前这些国家本身并未内生宪法文化,这样就造成有宪法制度而无宪法文化的局面,在立宪后这些国家的统治者自己又并不认真遵守和实施宪法制度,当然也不重视宪法观念的宣传等宪法文化的建设,自然未能造就本国的宪法文化特别是大众宪法文化,这些国家的宪法制度的实施也就没有宪法文化的支持,所以实施状况很不理想,宪政也就不可能实现。

可见,宪法文化是宪政得以存在和维持的必要基础。没有宪法文化,宪法制度就不可能真正实施,也就不可能有宪政;宪法文化层次低,宪法制度实际运行状况就差,宪政程度也低;宪法文化层次高,宪法制度实际运行状况就好,宪政程度也高。在某种程度上可以说,一个国家的宪法文化决定着一个国家宪法的命运。

我国宪法文化的建构

目前我国大多数公民对宪法的认识仍简单地停留在“宪法是国家的根本大法”上,对宪法的认识还相当肤浅,可称得上的宪法文化并不多。“人民主权”、“权力制约”、“人权保障”、“法治”、“宪法至上”等这些有利于实施宪政的宪法意识主要还是学者们的观念、思想或理论,主要流行于大学法学院的讲坛上,最多只能算是学者型的亚宪法文化,尚未能广泛传播于社会普通大众之中而成为一种大众型的主流宪法文化。可以说,这是造成我国宪法未能得到很好实施之命运的一个重要原因。由此可见,建构我国的宪法文化是一项十分紧迫的任务。

我们要加强宪法观念的传播,推动宪法文化的建构。宪法文化主要是宪法观念的普及化,宪法观念的宣传和传播直接影响着宪法文化的形成。当前我国必须注意加强宣传和传播人民主权、人权保障、权力制约、法治、宪法至上等宪法观念。

值得高兴的是,“人民当家作主”、“权力制约”、“保障人权”、“依法治国”、“法治”等宪法观念近几年来已成为党和国家领导人经常性的讲话用语,不时出现在党和国家的正式文件之中,有的已成为宪法的明确规定,党的十六大报告又进一步提出了“建设社会主义政治文明”和“坚持依法执政”等主张,这将极大地推动我国宪法文化的全面建构。

我们要加强宪法制度的建设,促进宪法文化的建构。宪法文化决定宪法制度的实际运行状况,与此同时,宪法制度又对宪法文化具有决定作用,宪法制度的创立和实施能带动宪法文化的形成。

我们要加快建立权力制约、人权保障的宪法制度以及宣传宪法文化等相关制度,通过宪法制度的创新和实践来促进宪法文化的构建。

我们要加强宪法理论的研究,引导宪法文化的建构。宪法理论是宪法文化形成和发展的源泉,宪法文化的形成以及宪法制度的确立和变革都需要先进的宪法理论指导。

在构建我国社会主义宪法文化的过程中,宪法学理论工作者应当充分发挥自己的作用,加强宪法文化理论的研究,为我国宪法观念的更新以及宪法文化的形成和发展提供取之不尽的源泉和营养,引导我国的宪法文化朝着宪政的方向发展。

你好哦啊,

论宪法关系

论宪法关系

[内容摘要]宪政社会最基本的特征是依据法律治理国家,而其本质是依据宪法治理国家。这就涉及宪法与国家政治之间的关系?宪法关系。如何认识这种关系呢?本文从宪法关系的概念与特征,宪法关系的主体、内容、客体几方面具体阐述了宪法关系原理。

一、宪法关系的概念及其基本特征

宪法关系是依据宪法规范在宪法主体之间产生的,以宪法规定的权利与义务之间的关系为基本内容的社会政治关系。是宪政国家在宪法上规定的基本政治秩序。它的特征表现为如下几个方面:

(1)宪法关系是特定的社会民主政治关系的法律模式,对政治关系进行调整。立宪社会的政治关系通过宪法形式转化为各宪法主体之间依据宪法规范而确定的政治权利与政治义务关系。并不断调整宪法主体之间的权利与义务关系,促进民主政治的完善和发展,向高级、理想状态推进。

(2)宪法关系是社会法制体系中最基本的法律体系。它确立了国家法治生活的根本范式。是组织国家立法、司法、行政机关的基本依据。为其它法律关系提供基本法律依据。

(3)宪法关系以宪法规范为调整依据,是宪法关系的具体化与现实化。宪法规范是宪法关系产生的前提。没有相应的宪法规范,不可能产生宪法关系。同时,宪法规范是相对静止的,而宪法关系却是不断发生、变更、消灭,处于动态发展状态,而正因这一动态过程,使宪法规范反复适用于宪法关系,使宪法之原则与精神于国家政治生活中得以实现。

(4)宪法关系即宪法主体之间的静态宪法联系,也是宪法主体之间权利、义务互动的方式。静态宪法关系即宪法主体之间的权利义务关系,是立法对各主体的权利义务分配形式。宪法主体之间的权利与权力不断抗争,冲突与磨合,正是这种冲突,推动宪法关系的产生、变更、消灭,宪政社会也因此而不断调整,巩固和发展。

(5)宪法关系即是宪法主体之间的事实关系,也是宪法主体之间的价值关系。宪法是把社会民主政治关系用设定权利、义务的方式予以定位并用法律联系

起来。宪法内容是客观社会关系的反映。但立宪者同时在宪法中注入社会的价值标准,用以调整政治关系。使宪法关系向高级发展。

二、宪法关系主体

宪法关系主体是宪法权利和义务的直接行使者和承担者,是宪政活动的政治实践主体。其范围较广,公民、法人、国家、民族、社会团体等都在宪法规范上享有相应权利和义务,都是宪法主体,但归根到底可归结为公民与国家,二者的关系是宪政社会中最基本最核心的政治关系,其他关系都是从这一关系中派生而出。

1、宪法主体产生的条件

作为公民在宪政国家具有两重身份,即作为整体出现的人民和作为个体出现的公民,前者享有国家主权,为统治者,后者则为被统治者,宪法关系的产生前提之一是公民享有国家权利,并凭权利参与国家政治生活,而在前宪政国家公民只有单一身份,即被统治者,毫无权利可言,不可能成为政治关系主体。对国家而言,前宪政国家享有绝对权利,不可能在政治生活中履行任何法定义务。对被统治者采用政治力量进行绝对控制。作为调整公民与国家之间平稳关系的宪法关系就不可能产生,因此,政治关系的变更与国家的历史演变就成了宪法主体产生的必要前提。

2、宪法主体的基本特征及其作用宪法关系的方式

公民作为宪法主体由其内部特征特定表现为:

(1)平等性:宪政社会的根本原则是公民在法律面前人人平等。这是商品经济下主体利益要求的社会价值平均化在政治法律领域的体现。为公民平等参与宪政活动提供了基本保障。

(2)自由性:公民的意志自由与宪法与法律许可范围下的政治活动自由。

(3)主动性:公民在宪法实践中不是消极被动地适应政治环境和政治结构。而是积极参加宪政活动,以其意志作用于社会、国家及其它公民。公民作用于宪法关系的途径很多,如参加选举,加入政党,担任政府公务员等。通过主体作用的发挥,一方面发挥自己的主动性与积极性,不断争取自己合法利益,一方面制约国家权力,使宪法关系健康运作。

国家作为宪法主体的特征表现为:

①法定性:国家的法律地位是宪法和法律确定的,国家行使权力应在宪法许可范围内行事。

②国家权力的强制性:宪法赋予国家以政治强制力,约束社会成员行为,维护社会健康运作机制。

③国家作为宪法主体是以国家机关作为载体的,国家机关是国家在宪法关系中的存在形式。

国家作用于宪法关系的方式表现为:建立、维护合法而健康的权力运行秩序,协调国家权力之间的矛盾,保证政治秩序稳定发展,行使国家权力,对社会生活进行法律和政治控制。调整权力结构的权利——权力关系。

三、宪法关系内容

宪法关系的基本内容是主体间的权力义务关系。在公民与国家之间则表现为权利——权力关系。

1、权利——权力关系对宪法关系的作用之表现。

(1)权利——权力关系决定了宪法关系的性质,宪法关系是一种政治关系。权力社会向权利社会的转变,决定了宪法的产生、权利和权力关系的变革则决定了宪法关系的性质。

(2)权利——权力关系决定了宪法关系的基本结构形式。政治关系的主体的动态作用及相互影响通过权利和权力行使实现。主体间的政治关系的变革也必须以权利和权力分配的调整进行,正是这种调整,宪法关系的秩序结构与外在表现才体现出来。

(3)权利——权力关系是宪法关系各主体法律地位的体现。一方面,宪法规定了公民权利和国家权力以及在如何条件下正确行使。将国家机关置于公民的监督之中。一方面也在宪法关系的运作状态中体现二者主体地位。公民权利与国家权力在行使发展过程中互相抗争,协调,在这种曲折式前进过程中促进宪政的发展。

(4)权利与权力的冲突与妥协,以及权利与权力的互动关系,促进宪法关系的发展、权利与权力本身是一对矛盾,要通过宪法加以协调和调整,维持宪政秩序的动态平衡。同时二者在互动过程中扬弃不合理的部分,创造新的宪法关系实践结构与形式。

2、公民权利对国家权力的制约

现代宪政社会将公民权利提高到了一个前所未有的高度。公民权利从国家权力的来源、行使方式和后果等方面对国家权力加以监督和制约,防止权力的过分集中导致权力运行对他人和社会造成危害,促进宪法关系健康运行。

四、宪法关系客体

1、宪法关系客体的概念

宪法客体是宪法权利和宪法权力所指向的对象。具体而言即宪法行为—公民 的宪法权利行为和国家的宪法权力行为,这是因为宪法权利行为和权力行为是宪法关系主体之间及其与宪法规范产生联系的唯一领域,宪法行为是宪法主体的权利和权力所指对象,也是宪法与宪法关系规范的对象。

2、宪法权利行为与宪法权力行为的实现方式及其积极作用。

公民的宪法权利行为包括参政行为和行政抵制行为,前者指公民参政权,如选举、罢免、复决等权利的行使,后者是宪法规定的抵抗权,如罢工、游行、示威等基本权利。公民的权利行为是创建一国宪法关系体系的基础,是引起宪法关系发生的重要条件。公民通过行使自己的权利行为与国家权力相抗衡,达到宪法两主体之间政治力量的平衡协调发展,推动宪法关系的不断更新。

五、对宪法阶级性观念提出的挑战

对于宪法概念的界定,有着不同的表述,诸如,“宪法是国家的根本大法,是民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现。”宪法是确认民主制度,表现阶级力量实际对比关系的根本大法。”等等。从中,不难看出中国学者对宪法阶级属性的高度重视,把其视为宪法的内涵及本质必要且重要的要素之一。其根源于列宁在《社会革命党人怎样总结革命,革命又怎样给社会革命党人作了总结》一文中那句名言,新版的《列宁全集》已将该句话改译为:宪制的实质在于和国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律,都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”权威的马克思主义法学认为,统治者个人的权力的基础就是他们的生活条件,这些条件是作为许多个人共同的生活条件。这些条件是作为许多个人共同的条件发展起来的,为了维护这些条件,他们作为统治者,与其他个人相对立,而同时却主张这些条件对所有人都有效。他们共同利益所决定的这种意志的表现,即是法律。而宪法作为国家的根本大法,

无疑也是阶级性的集中的体现。宪法的阶级性也就是国家占统治地位的社会生活条件用宪法的形式固定下来使社会上所有人都一体遵行的属性。作者对此观点并不否认,但马克思主义提出法的阶级性又其自身存在的社会背景与理论前提。马克思经典理论学者把其注意力集中在阶级性支立十分明显的阶级社会。因此法的阶级出必然很明显,作者并不否认该理论的相对真理性,也正是由于真理相对性,才激发我们不断地对该理论进行反思,以期丰富,完善法的阶级性理论以及宪法的阶级性理论。

(1)从逻辑结构上分析

我国大部分学者认为,宪法的阶级性其逻辑起点是建立在法的阶级性之上的按照传统权威观念,法具有当然的阶级性,宪法作为国家的根本大法,必然也具有阶级性。作者对三段论的逻辑推理过和并无疑义,但对法具有当然的阶级属性这一前提条件,还有值得讨论之处:马克思主义经典理论认为,法产生于阶级社会,即奴隶社会,有了阶级对立有体现统治阶级意义的法的出现。但法的产生上一个渐进的过程,必然有其萌芽,酝酿,及条件储备过程。他不可能是在某一点上激变而成,而是法的要素不断积累以至形成完整的所谓的法的概念。在原始社会末期,即父系氏族社会,生产力的进一步发展,氏族的逐渐瓦解,私有制的逐渐形成,习惯法也由此产生,但此时的社会却不存在阶级对立,甚至连阶级还未产生。因此,法具有阶级性这一命题,并不具有当然性和准确性,而由建产的宪法的阶级性理论也似乎只是空中楼阁。

(2)从理论背景上分析

法的阶级性,即宪法集中体现统治阶级意志。其理论产生社会背景无疑是一个存在统治阶级和被统治阶级两大阶级不可调和的矛盾对立的阶级社会,而对于此社会必须有三个基本前提,①存在统治阶级和被统治阶级,②两个阶级具有不可调和的矛盾对立,③少数人统治多数人。反观世界东西方的不同意识形态的国家,对于东方社会主义国家而言,人民民主的国家必性质决定了统治阶级必然是广大人民,但被统治阶级已不能作为一个阶级独立存在,这就意味着一个无阶级对立的国家社会中,只存在统治阶级,而没有被统治阶级。显然,这种理论是站不住脚的。对于西方资本主义国家,他们在公共政策以及在政治,经济,法律制度的改进与改革,例如提出“第三条道路”理论,“福利国家”及股份制的企业

经营管理模式等,均拓宽了资本主义生产关系的包容力,足以容纳不断扩大的生产力,从而使得统治阶级与被子统治阶级之间的矛盾日益缓和,界限日益模糊,无产者逐步向有产者转化。因此,对于当前东西方国家,虽然意识形态存在根本性发对立,但阶级对立的界限日趋势模糊甚至消失,阶级融合的趋势更加明显。而宪法带来的浓厚的政治及暴力色彩,找到宪法所应追求的价值目标——民主,平等与自由。

(三)从宪法的价值定位上来分析

宪法产生于近代资产阶级革命,是资本主义经济发展与民主政治的产物。通观古今中外的宪法,其内容都包括了两个基本内容即权利与权力。从中体现了立法者对国家公权与个人私权予以宪法上的高度关注,使得宪法具有不可推卸的责任——控制国家公权和保护个人私权。国家为少数人所统治,即统治阶级。控制国家公权势必是对统治阶级的统治权予以限制,因此,也决定了宪法应将其价值定位在强调个人意志,也即包括被统治阶级在内的多数人或整体的意志。由此,不难理解民主,平等与自由作为宪法的根本价值取向。而对于过分强调宪法的阶级性,即体现统治阶级意志,不管是少数人对多数人的统治,还是多数人统治少数人,都将是对民主,平等,自由的抛弃与践踏。而发此为价值取向的宪法无疑会演变成暴力的,政治的,畸形的“宪法”。

通过以上对宪法阶级性的分析,作者认为传统的权威观念有其存在的合理依据和特殊目的。阶级对立的社会固然决定了宪法的阶级性属性,同时分析宪法了阶级性有助于我们区分不同意识形态的国家的本质,进一步反思宪法的真正本质与价值追求,来建构我国的宪法及理论体系。但是,宪法的阶级性属于意识形态的范畴,过分强调,必然会导致唯意志论。随着阶段界限的模糊,原本的两大对立阶级更多的分裂成各种不同的利益阶层和集团,而宪法此时应更明显的表现为对各种不同利益集团的冲突中的主导意识和生产条件的确认和保护,从而最大化地体现宪法的价值追求。

六、宪法的社会性

宪法作为一种法律现象,同时也必然属于社会现象,那么宪法与社会就有着千丝万缕的联系。而传统观念仅把宪法的社会性作为与阶级性相对的概念加以理解,势必限制,阻碍了对宪法社会性概念及理论的真实,全面理解。作者从以下

三反面对其作全面阐述:

第一,相对于法的专门法律特征而言,宪法的社会性是反映社会关系并调整社会关系的属性。宪法作为国家的根本大法,法律体系中的母法,必然对社会中的基本权利义务关系予以原则上的确认和调整。我们可以将其称为宪法关系。因此,这种宪法关系必然涉及社会政治,经济,文化,道德等各个领域,从而在范围上体现了宪法的社会性。另一方面,宪法对此种宪法关系的确认与调整,并不单纯是阶级意志的内容,而是社会的政治,经济,文化等社会情势的客观反映,而阶级意志无非是把客观情况反映到宪法规范的一种媒介和工具。从这一意义上说,宪法的社会性是客观,必然的,并不由统治阶级的意志任意决定。

第二、相对于宪法的阶级性而言,宪法的社会性为了执行其阶级治理职能,必须同时执行具有全社会意义的社会公共职能,具有某种社会共同性。宪法的价值追求所决定的民主,平等与自由必然要求对社会上大多数人甚至每一个人的权益予关注,赋予其平等,自由的权利。由此决定宪法决不仅是执行阶级治理的职能,而应把重点放在执行公共职能上。诸如环境,人口,以及可持续发展等问题。

宪法的稳定性使保证宪法最高权威的重要因素之一,但这并不能说宪法必然是恒定不变的。经济基础决定上层建筑,宪法法也必然要适应客观规律的发展要求,确认和保护社会发展而产生的新的宪法关系和国家经济,政治,文化制度。由此才能保证宪法的活力和效力。另一方面,宪法自身存在着客观的,不以人的意志为转移的内在发展规律。但宪法毕竟是客观存在规律被意志化的产物。因此,其中必然会渗入主观认识,意志的因素,只是程度不同而以。从而与自然规律,经济规律等纯粹的客观规律相区分,在外观上表现在宪法的滞后性,良恶及实施郊果好,差等问题上。

国家通过对宪法授予的权力的行使,维护和促进社会公共利益,使社会政治关系中体现出公共利益。国家以强制力为后盾的权力维护宪法关系赖以存在的社会基础,调整社会关系,促进社会整体利益的增加和拓展,为宪法关系的稳定和发展服务。

论宪法关系

论宪法关系

杨 帆

[内容摘要] 宪政社会最基本的特征是依据法律治理国家,而其本质是依据宪法治理国家。这就涉及宪法与国家政治之间的关系??宪法关系。如何认识这种关系呢?本文从宪法关系的概念与特征,宪法关系的主体、内容、客体几方面具体阐述了宪法关系原理。

[关键词] 宪法关系主体 内容 客体

一、宪法关系的概念及其基本特征

宪法关系是依据宪法规范在宪法主体之间产生的,以宪法规定的权利与义务之间的关系为基本内容的社会政治关系。是宪政国家在宪法上规定的基本政治秩序。它的特征表现为如下几个方面:

(1)宪法关系是特定的社会民主政治关系的法律模式,对政治关系进行调整。立宪社会的政治关系通过宪法形式转化为各宪法主体之间依据宪法规范而确定的政治权利与政治义务关系。并不断调整宪法主体之间的权利与义务关系,促进民主政治的完善和发展,向高级、理想状态推进。

(2)宪法关系是社会法制体系中最基本的法律体系。它确立了国家法治生活的根本范式。是组织国家立法、司法、行政机关的基本依据。为其它法律关系提供基本法律依据。

(3)宪法关系以宪法规范为调整依据,是宪法关系的具体化与现实化。宪法规范是宪法关系产生的前提。没有相应的宪法规范,不可能产生宪法关系。同时,宪法规范是相对静止的,而宪法关系却是不断发生、变更、消灭,处于动态发展状态,而正因这一动态过程,使宪法规范反复适用于宪法关系,使宪法之原则与精神于国家政治生活中得以实现。

(4)宪法关系即宪法主体之间的静态宪法联系,也是宪法主体之间权利、义务互动的方式。静态宪法关系即宪法主体之间的权利义务关系,是立法对各主体的权利义务分配形式。宪法主体之间的权利与权力不断抗争,冲突与磨合,正是这种冲突,推动宪法关系的产生、变更、消灭,宪政社会也因此而不断调整,巩固和发展。

(5)宪法关系即是宪法主体之间的事实关系,也是宪法主体之间的价值关系。宪法是把社会民主政治关系用设定权利、义务的方式予以定位并用法律联系起来。宪法内容是客观社会关系的反映。但立宪者同时在宪法中注入社会的价值标准,用以调整政治关系。使宪法关系向高级发展。

二、宪法关系主体

宪法关系主体是宪法权利和义务的直接行使者和承担者,是宪政活动的政治实践主体。其范围较广,公民、法人、国家、民族、社会团体等都在宪法规范上享有相应权利和义务,都是宪法主体,但归根到底可归结为公民与国家,二者的关系是宪政社会中最基本最核心的政治关系,其他关系都是从这一关系中派生而出。

1、宪法主体产生的条件

作为公民在宪政国家具有两重身份,即作为整体出现的人民和作为个体出现的公民,前者享有国家主权,为统治者,后者则为被统治者,宪法关系的产生前提之一是公民享有国家权利,并凭权利参与国家政治生活,而在前宪政国家公民只有单一身份,即被统治者,毫无权利可言,不可能成为政治关系主体。对国家而言,前宪政国家享有绝对权利,不可能在政治生活中履行任何法定义务。对被统治者采用政治力量进行绝对控制。作为调整公民与国家之间平稳关系的宪法关系就不可能产生,因此,政治关系的变更与国家的历史演变就成了宪法主体产生的必要前提。

2、宪法主体的基本特征及其作用宪法关系的方式

公民作为宪法主体由其内部特征特定表现为:

(1)平等性:宪政社会的根本原则是公民在法律面前人人平等。这是商品经济下主体利益要求的社会价值平均化在政治法律领域的体现。为公民平等参与宪政活动提供了基本保障。

(2)自由性:公民的意志自由与宪法与法律许可范围下的政治活动自由。

(3)主动性:公民在宪法实践中不是消极被动地适应政治环境和政治结构。而是积极参加宪政活动,以其意志作用于社会、国家及其它公民。公民作用于宪法关系的途径很多,如参加选举,加入政党,担任政府公务员等。通过主体作用的发挥,一方面发挥自己的主动性与积极性,不断争取自己合法利益,一方面制约国家权力,使宪法关系健康运作。

国家作为宪法主体的特征表现为:

①法定性:国家的法律地位是宪法和法律确定的,国家行使权力应在宪法许可范围内行事。

②国家权力的强制性:宪法赋予国家以政治强制力,约束社会成员行为,维护社会健康运作机制。

③国家作为宪法主体是以国家机关作为载体的,国家机关是国家在宪法关系中的存在形式。

国家作用于宪法关系的方式表现为:建立、维护合法而健康的权力运行秩序,协调国家权力之间的矛盾,保证政治秩序稳定发展,行使国家权力,对社会生活进行法律和政治控制。调整权力结构的权利??权力关系。

三、宪法关系内容

宪法关系的基本内容是主体间的权力义务关系。在公民与国家之间则表现为权利??权力关系。

1、权利??权力关系对宪法关系的作用之表现。

(1)权利??权力关系决定了宪法关系的性质,宪法关系是一种政治关系。权力社会向权利社会的转变,决定了宪法的产生、权利??权力关系的变革则决定了宪法关系的性质。

(2)权利??权力关系决定了宪法关系的基本结构形式。政治关系的主体的动态作用及相互影响通过权利和权力行使实现。主体间的政治关系的变革也必须以权利和权力分配的调整进行,正是这种调整,宪法关系的秩序结构与外在表现才体现出来。

(3)权利??权力关系是宪法关系各主体法律地位的体现。一方面,宪法规定了公民权利和国家权力以及在如何条件下正确行使。将国家机关置于公民的监督之中。一方面也在宪法关系的运作状态中体现二者主体地位。公民权利与国家权力在行使发展过程中互相抗争,协调,在这种曲折式前进过程中促进宪政的发展。

(4)权利与权力的冲突与妥协,以及权利与权力的互动关系,促进宪法关系的发展、权利与权力本身是一对矛盾,要通过宪法加以协调和调整,维持宪政秩序的动态平衡。同时二者在互动过程中扬弃不合理的部分,创造新的宪法关系实践结构与形式。

2、公民权利对国家权力的制约

现代宪政社会将公民权利提高到了一个前所未有的高度。公民权利从国家权力的来源、行使方式和后果等方面对国家权力加以监督和制约,防止权力的过分集中导致权力运行对他人和社会造成危害,促进宪法关系健康运行。

四、宪法关系客体

1、宪法关系客体的概念

宪法客体是宪法权利和宪法权力所指向的对象。具体而言即宪法行为??公民的宪法权利行为和国家的宪法权力行为,这是因为宪法权利行为和权力行为是宪法关系主体之间及其与宪法规范产生联系的唯一领域,宪法行为是宪法主体的权利和权力所指对象,也是宪法与宪法关系规范的对象。

2、宪法权利行为与宪法权力行为的实现方式及其积极作用。

公民的宪法权利行为包括参政行为和行政抵制行为,前者指公民参政权,如选举、罢免、复决等权利的行使,后者是宪法规定的抵抗权,如罢工、游行、示威等基本权利。公民的权利行为是创建一国宪法关系体系的基础,是引起宪法关系发生的重要条件。公民通过行使自己的权利行为与国家权力相抗衡,达到宪法两主体之间政治力量的平衡协调发展,推动宪法关系的不断更新。

国家通过对宪法授予的权力的行使,维护和促进社会公共利益,使社会政治关系中体现出公共利益。国家以强制力为后盾的权力维护宪法关系赖以存在的社会基础,调整社会关系,促进社会整体利益的增加和拓展,为宪法关系的稳定和发展服务。

欧盟制宪与欧洲一体化:国际关系的解读

作者:陈玉刚

欧洲 2003年03期

  经过短短两个月的筹备,“欧洲未来大会”(The Convention on the Future ofEurope)2月28日在布鲁塞尔开幕。引用大会主席德斯坦的话讲,大会召开的目的就是要为一体化的欧洲提供一个宪法性条约(a constitutional treaty)。我们这里先不去管这次会议的结果会是如何,单就这次会议的召开和进行的形式本身,就对我们传统意义的国际关系理解提出了巨大挑战:为什么有关国家愿意去制订一部宪法,并让它来约束自己的行为?这种实践活动对国际关系理论提出了什么样的新挑战?它预示着国际关系一个什么样的新的发展方向?

  本文将从国际关系理论对欧洲一体化的阐述出发,指出传统国际关系理论在欧洲一体化解释上存在的不足,并进而讨论它所面临的挑战与酝酿的变革,最后指出建立某种国际关系治理的可能性。

  欧洲一体化的国际关系阐述

  欧洲一体化的理论解释在起初主要有以厄恩斯特·哈斯(Ernst Haas)为代表的新功能主义(neofunctionalism)和以斯坦利·霍夫曼(Stanley Hoffmann)为代表的政府间主义(intergovernmentalism)两派。新功能主义认为一体化是出于满足人们需要更好地实现和促进共同利益的要求,要实现这种需要就必须建立具有一体化功能的国际组织,这种组织具有协调利益的差异性、提升利益的共同性的能力。当人们的需要越来越多地通过这种组织来实现后,人们对民族国家的效忠就会慢慢转移到这种超国家权威。(注:Ernst B.Haas,The Uniting of Europe:political,social,and economic forces 1950—1957,Stanford University Press,1958;Beyond the Nation-State-Functionalism and International Organization,Stanford University Press,1964.)政府间主义认为,一体化其实和一般的国际组织建立没太大区别,一体化只是有关国家为了追求共同利益而建立的一种政府间合作。这种合作之所以能够深入,是因为它们只集中在经济这样的低级政治领域,这些领域国家间的争议本来就很少,也即很容易找到共同利益,而在外交、安全等高级政治领域,要进行一体化就几乎是不可能的。(注:StanleyHoffmann,“The European Process at Atlantic Crosspurposes”,Journal ofCommon Market Studies,3,1964;“Obstinate or Obsolete?The Fate of the Nation State and the Case of Western Europe”,Daedalus,95,1966.)

  这两者奠定了后来国际关系理论对欧洲一体化解释的基础,作为自由主义和现实主义的一体化理论的代表,哈斯和霍夫曼的著述成了各自流派内进一步讨论的起点。不过当初这两者都主要是针对欧洲一体化的,因而它们对一般的国际关系理论并没有产生多大影响。(注:Mark A.Pollack,“International Relations Theory and EuropeanIntegration”,Journal of Common Market Studies,Vol.39,No.2,June 2001,p.222.)而且,这两者在接下来的发展中都遭到了毁灭性的打击。

  首先遭受打击的是新功能主义。1965年法国戴高乐政府向联邦主义的发展倾向发起挑战,爆发了欧洲一体化历史上惟一一次“空椅危机”,致使哈斯在1968年《欧洲的联合:政治、社会和经济力量(1950—1957)》一书的再版序言中不得不感叹民族主义的顽固性。(注:参见陈玉刚:《国家与超国家——欧洲一体化理论比较研究》,上海人民出版社2001年,第48—50页。)换言之,新功能主义所阐述的一体化进程中最重要的一个环节——效忠转移失败了,而这似乎证明了政府间主义关于高级政治几乎不可能一体化,或者说当一体化进程触及高级政治时就会受挫的论断。不过政府间主义的好景也不长,1970年欧洲政治合作的启动,尽管没有被纳入共同体范围,但至少在一定程度上突破了霍夫曼对高级政治的设防。这样,到1960年代末1970年代初,欧洲一体化专门的国际关系理论解释都陷入了困境,新的理论探讨朝两个不同方向分叉:一是不再认为欧洲一体化需要专门的国际关系理论,一体化成员国之间的关系没能逃脱一般国家间关系的基本性质,因此一般的国际关系理论研究的成果同样也适用于对欧洲一体化的分析;二是不再纠缠于一体化怎样启动,会对国际关系造成怎样的影响这样难解的问题,而是把一体化作为一个既成事实,在这基础上来讨论其机制的运转和政策的输出,即一体化活动。前一种研究碰到了各种各样的问题,这些问题在很大程度上是由后一种研究提出的。因此,如果能找到一种解释框架,把这两种研究的努力结合在一起,那么许多问题就将迎刃而解。

  自由主义对欧洲一体化在1960年代的进展缓慢,甚至某种程度的倒退感到非常气馁,哈斯本人甚至在1975年宣布放弃构建专门的一体化国际关系理论的努力。(注:ErnstB.Haas,The Obsolescence of Regional Integration Theory,Research Series,No.25,Institute of International Studies,University of California,Berkeley,1975.)不过他的学生在新功能主义肥沃的思想土壤上茁壮成长,发展出了许多富有特色的国际关系理论,其中主要包括三个方面:(1)罗伯特·基欧汉和约瑟夫·奈的相互依赖理论(interdependence),哈斯本人也倾向于此;(2)约翰·鲁吉(John Ger-ard Ruggie)的体制理论(regime theory);(3)菲利普·施米特(Philippe Schmitter)的新法团主义(neocorporatism),(注:Robert O.Keohane,Joseph J.Nye,Power andInterdependence:World Politics in Transition,Little Brown,1977.中文版见罗伯特·基欧汉、约瑟夫·奈:《权力与相互依赖——转变中的世界政治》,中国人民公安大学出版社1992年版。G.Ruggie,“International Responses to Technology:Concepts and Trends”,International Organization,Vol.29,No.4,1975.PhilippeC.Schmitter,“Still the Century of Corporatism?”Review of Politics,Vol.36,No.1,1974,See Markus Jachtenfuchs,“The Governance Approach to EuropeanIntegration”,Journal of Common Market Studies,Vol.39,No.2,June 2001,p.247.)其中要数体制理论和基欧汉后来发展出的国际制度(international institution)理论对欧洲一体化研究的影响最大。无论是国际制度理论还是体制理论,都放弃了新功能主义对效忠转移的预测,但他们在承认国际社会无政府特性的基础上,仍坚持国际制度或体制会促进国际合作,约束国家行为,改变国际关系的性质。(注:罗伯特·基欧汉、约瑟夫·奈:《权力与相互依赖——转变中的世界政治》,第21—24、291—292页。)

  现实主义在1970年代的发展主要是肯尼思·华尔兹(Kenneth Waltz)的新现实主义,它进一步解释了欧洲一体化为什么在20世纪60、70年代没有大的发展,认为一体化就意味着专业分工,对于国际体系的基本单元即国家特别是小国来说,专业分工只能增加其对他国的依赖,这对于处于无政府的国际社会中,把生存、安全和自主作为首要目标的国家来说是不可取的。因此一体化只存在于一国内部,国家间关系的相应状态最多只能说是相互依赖。无政府的国际社会至少有两个方面制约了国家间合作:一是国家间对合作利益分配的担忧,担忧别国从合作中获得更多利益,并反过来损害自身的利益;二是国家对合作造成的对外依赖的担忧。(注:Kenneth N.Waltz,Theory of InternationalPolitics,Addison-Wesley Publishing Company,1979.中文版见肯尼思·沃尔兹:《国际政治理论》,中国人民公安大学出版社1992年,第122—127页。)

  1980年代,自由主义对欧洲一体化的解释继续在国际制度上做文章。在这十多年的发展中,国际制度理论演化出了三个分支:(1)理性选择的制度主义(rationalchoiceinstitutionalism),认为制度会影响国家对成本收益的判断,使得它们更容易看到共同利益,更倾向于合作;(2)历史制度主义(historical institutionalism),认为国际制度建立之初可能如现实主义所认为的只是有关国家追求共同利益的工具,但随着时间的推移,制度会越来越脱离成员国的控制,获得越来越大的独立性,成员国控制和国际制度独立间的裂沟会越来越大。路径依赖是历史制度主义的主要理论假设;(注:Paul Pierson,“The Path to European Integration:A Historical InstitutionalistAnalysis”,Comparative Political Studies,Vol.29,No.2,April 1996.Robert O.

  Keohane,“International Institutions:Two Approaches”,in his InternationalInstitutions and State Power:Essays in International Relations Theory,Westview Press,1989.P.A.Hall,R.Taylor,“Political Science and the Three New Institutionalisms”,Political Studies,Vol.44,No.5,1996,Ronald L.Jepperson,

  “The Development and Application of Sociological Neoinstitutionalism”,EUI working paper 2001/5,Robert Schuman Centre,European University Institute(Florence,Italy).)(3)社会学的制度主义(sociological institutionalism),对制度的界定更宽泛,包括正式的规则,也包括非正式的规范,它和构建主义(constructivism)靠得更近,它们都认为规则、规范塑造行为体,影响行为体在国内和国际政治中的行为方式。

  对于现实主义来说,它所需要作出解释的是欧洲一体化在1980年代中期为什么又向前 大大推进了,而没有象华尔兹所断定的那样为国际社会无政府状态所制约。因此当时的现实主义实际上只能转向一种均势理论和区域化理论相结合的解释,指出欧洲统一大市场建设在1986年的启动只是反映了欧洲应付美、日两大经济集团挑战的需要。(注:这方面的著述有David Greenaway,Thomas Hyclak,Robert J.Thornton eds.,EconomicAspects of Regional Trading Arrangements,New York:Harvester Wheatsheaf,1989.Iver Neumann ed.,Regional Great Powers in International Politics,Macmillan,1992.Jeffrey A.Hart,Rival Capitalists:International Competitiveness in theUnited States,Japan,and Western Europe,Cornell University Press,1992.)

  可是,欧洲一体化在1990年代的发展更让现实主义的解释显得力不从心,约瑟夫·格里科(Joseph M.Grieco)一方面在华尔兹关于合作利益分配讨论的基础上发展出绝对收益(absolute gain)和相对收益(relative gain)的概念区分,指出由于国家不仅仅象制度主义所宣称的那样只关心从合作中获取绝对收益,而且更关心分配结果所产生的相对收益,因此要建立国际合作不仅要解决国家间的信任问题,而且要排除有关国家对相对收益的担忧;(注:Joseph M.Grieco,“Anarchy and the Limits of Cooperation:aRealist Critique of the Newest Liberal Institutionalism”,InternationalOrganization,42,3,Summer 1988.)另一方面他在解释欧洲一体化为什么会继续发展的问题上,只能提出新的假设——新现实主义的发言机会假设(neorealist voiceopportunities hypothesis),即当谈判新的国际制度时,那些相对弱小但必不可少的成员国,会设法确保它们在要构建的制度中的发言机会。如果丧失这样的机会,成员国就会要求重新谈判制度安排的条款。如果这样的努力不成功,它们就会减少或者撤回它们对组织的承诺。他举例说,法国和意大利在欧盟建设中特别热衷于经济和货币联盟,其原因不是像新功能主义所宣称的所有成员国都把货币稳定作为共同目标,而是它们想通过在欧洲中央银行的代表而获得发言机会。(注:Joseph.M.Grieco,“StateInterests and Institutional Rule Trajectories:A Neorealist Reinterpretation of the Maastricht Treaty and European Economic and Monetary Union”,in B.Frankel ed.,Realism:Restatements and Renewal,London:Frank Cass,1996.)

  杰弗里·加勒特(Geoffrey Garrett)在研究欧洲法院时提出委托人—代理人

  (principal-agent)的概念,认为欧洲法院这些超国家机构只是成员国特别是大成员国的代理人,它们建立这些超国家机构只是为了解决契约的不完全性和对规定义务的遵守问题,为了欧盟法律执行的长远利益考虑,即使眼下的规定违背它们的利益,它们也会理性地接受。(注:Geoffrey Garrett,“International cooperation andinstitutional choice:the European Community's internal market”,International Organization 46,2,Spring 1992;“The politics of legalintegration in the European Union”,International Organization,49,1,Winter1995.)后来人们又把委托人—代理人的关系用到分析成员国在什么情况下会把权力委托给委员会这样的超国家机构,如果代理人偏离了委托人指定的方向,那又该怎么办等问题上。(注:Mark A.Pollack,“Delegation,Agency and Agenda Setting in theEuropean Community”,International Organization,Vol.51,No.1,1997.)

  与格里科相比,安德鲁·穆拉维斯基(Andrew Moravcsik)更大程度上吸收了自由主义的许多内容,认为一体化是国内利益选择的结果,各成员国政府带着国内形成的利益偏好到国际上谈判,而之所以要把谈判结果形成某种国际制度,是为了使得成员国对谈判结果的承诺更可信。他的这一理论被称为自由政府间主义(liberalintergovernmentalism)。(注:参见陈玉刚:《国家与超国家——欧洲一体化理论比较研究》,第63—70页。)我们这里只所以认定他仍然是现实主义,主要是因为他仍坚持不给国际制度以独立的地位。所以,穆拉维斯基在这里表现出的自由主义实际上是一种国家的理性主义,他之所以给人以自由主义的印象,是因为他对国内偏好的形成持自由主义的解释,以及在国际谈判中不把实力强权作为解释谈判结果的主要原因。(注:马克·波拉克就依据这两点认定穆拉维斯基是自由主义者,见Mark A.Pollack,“International Relations Theory and European Integration”,p.225.)而事实上,我们说欧洲一体化理论的自由主义和现实主义之分应该在于它对一体化机制的作用和地位的看法,自由主义认为一体化机制具有某种对成员国政府的独立性,而现实主义对此则加以否定。穆拉维斯基的两阶段理论,在国内偏好形成阶段他是自由主义,而在国际谈判和制度安排上他又回到了现实主义,是国内的自由主义和国际的现实主义。

  以国际制度为核心的自由主义对一体化的研究,在1990年代以来出现了和比较政治研究相融合的趋势,而其中近来尤为流行的是治理理论,关注欧洲法院、议会、委员会等超国家机制的运作。(注:Mark A.Pollack,“The New Institutionalism and EUGovernance:The Promise and Limits of Institutionalist Analysis”,Governance,Vol.9,No.2,1996.J.Jupille,J.A.Caporaso,“Institutionalism and the EuropeanUnion:Beyond International Relationsand Comparative Politics”,Annual Review of Political Science,Vol.2,1999.K.Dowding,“Institutionalist Research onthe European Union:A Critical Review”,European Union Politics,Vol.1,No.1,2000.)至于没有向比较政治倾斜的自由主义,则出现了和现实主义融合的趋势,大家都可统一在理性主义(rationalism)的旗号下,共同把近些年来兴起的构建主义作为主要竞争对手。

  构建主义关注的对象和现实主义、自由主义等主流学派一样,都是国际关系中的制度,但它们对制度作用的认识有很大不同。制度主义认为制度的作用主要在于对理性行为

  体提供动因(incentive),诱使它们采取某种特定战略来追求它们的偏好,这里的偏好和制度一样,对于国家行为体来说都是外生的。构建主义不仅把制度界定为正式或非正式的规则、规范,而且包括行为体之间互为主体的相互理解,在这里制度的作用更重要,它不仅形成行为体的动因,还赋予行为体以合法性,也形成它们的偏好和认同。构建主义的一体化研究认为欧盟就体现了制度的这些作用。(注:W.Sandholtz,“Membership Matters:Limits of the Functional Approach to EuropeanInstitutions”,Journal of Common Market Studies,Vol.34,No.3,1996.J.Checkel,“Norms,Institutions,and National Identity in Comtemporary Europe”,International Studies Quarterly,Vol.43,No.1,1999.Thomas Christiansen,KnudErik Jrgensen,Antje Wiener,“The Social Construction of Europe”,Journal of European Public Policy,Vol.6,No.4,1999.Knud Erik Jrgensen ed.,Reflective Approaches to European Governance,St.Martin's Press,1997.)

  国际关系的困境与国际社会的治理

  从上一部分关于一体化的国际关系研究的论述来看,无论是作为主流的现实主义与自由主义,还是原属非主流的、新近才兴起的构建主义,都面临着自身进一步发展的困境。对于现实主义者来说,整个一体化研究的历史都在为回答一个问题而苦苦支撑,即有关国家为什么要建立对自身的行动自由形成制约的一体化机制,而且这种限制还越来越多,越来越强。每一种新的现实主义解释的提出,都是向自由主义的进一步妥协,对自己原先立场的进一步退缩。可是,不管怎么退,为了保持自己的基本颜色不变,它还是不会承认一体化机制的独立性。因此即使它退得再多,它的解释仍无法从根本上说明欧洲一体化为什么在一步步地向前发展。

  相比之下,自由主义一体化研究的处境较好,它所有的努力都在论证一体化制度独立存在和运作的合理性和真实性,而它所面临的问题是:第一,一体化机制的独立性似乎时灵时不灵;第二,种种迹象表明一体化的最终结果似乎不会是形成一个国家,而如果说这不是一体化的终极目标,那么又会是什么?如何在性质上界定具有一定独立性的一体化机制?这种机制发展的逻辑是什么?

  构建主义主要在1990年代对国际关系的主流理论形成挑战,在它那里,行为体和结构、行为体相互之间、实践和观念都互为因果,互相影响。主体和客体的对立消除了,但理论构建的清晰性也似乎大大降低了,给人的印象是解构的力量大于建构的力量。在欧洲一体化的研究上,它能使人们看到那些容易被主流理论所忽视的因素,但整体的解释建构方面与主流理论相比还有很大差距。

  这三者各有各的问题,同时它们还有一个共同的问题,即使它们解释了一体化为什么会产生,一体化机制的性质是什么这样的问题,它们也解释不了一体化日常是如何运作的,而这样的问题对于已经生活在一体化当中的国家和人民来说,比讨论一体化为什么会产生这样已属过去时的问题更为重要。

  为了综合解决上述这些问题,人们开始努力给一体化作出一个整体的判断,其中比较主要的提法有以下三种(注:Markus Jachtenfuchs,“The Governance Approach toEuropean Integration”,Journal of Common Market Studies,Vol.39,No.2,June 2001,pp.250—255.):

  (1)欧洲一体化实际上是一个欧洲化(Europeanization)的过程。这方面的研究和统一大市场的建设有非常密切的关系,因为所谓市场统一不但是贸易壁垒的拆除,而且还要相关政策的统一。这方面的研究一方面是对不同时期和部门的公共政策的欧洲化程度作经验评估,另一方面是对政策实质的研究。政策的欧洲化程度大致可以依据三个层次来判断,即看这个政策是由共同体排他地来制定和执行的,还是由共同体和成员国共同或

  者成员国单独制定和执行。研究发现,不同政策部门欧洲化程度的差别很大,而且大部分决策实际上是由成员国和共同体双方共同作出的,而且共同决策并不是向完全欧洲化过渡的一个中间阶段,它本身就是一种普遍且相当稳定的决策模式。对政策实质的研究发现多数决策只体现了最小公分母,或者说最不发达成员国的利益。因而这些研究担忧在环境、社会或消费者保护等方面已达到较高程度的国家,会因欧洲一体化而遭到破坏,迁就低水平国家的利益。不过也有研究指出情况并不完全如此,不同欧洲政策具有不 同的解决问题的能力和效果,在有些领域,共同体甚至能采取超过最发达国家已达到的水平的政策。

  (2)欧洲一体化是一种管制政治(regulatory politics)。这方面研究的开创性人物是贾恩多梅尼戈·马琼(Giandomenico Majone),他在1990年代早期把欧盟称为“管制国家”(regulatory state),和一般的国家相比,欧盟在分配或再分配方面的能力很弱,但管制性政策的制定对它来说很合适,理由有三:第一,欧盟预算很小,而管制性政策 不需要强大的财力支持,因为管制的财政负担可以转移到管制对象,特别是私人企业头上。这虽然也会激起私人企业的反对,但和分配再分配问题相比,这方面的冲突少多了;第二,创建一个欧洲市场的政治目标的实现需要给欧盟配以实质性的管制能力;第三,欧洲市场所需的政策高度技术化、专门化,这就需要政策以效率为主要导向。这些政策可以由专家来制定,他们不受政治影响。鉴于此,马琼认为欧盟最好专注于效率优先的管制政策,而把分配和再分配的社会政策留给成员国去制定执行。

  (3)欧洲一体化是要建立一种治理网络(network governance)。治理网络这个概念比政治体这样的概念更强调结构的非正式和松散性,以及对等级结构的跨越并超越,欧盟的结构在几个方面都呈现出治理网络的这些特征,譬如其机制结构的分裂及多变,缺乏强大的权力中心等,这些特征使得大量的各种参与者都能通过各种渠道介入决策进程,特别是把它拿来和国家的等级制统治相比,情形更显如此。

  这三者中间,欧洲化主要以一体化政策和政治过程为分析对象,管制政治强调的是一体化的活动性质,它们都只揭示了欧洲一体化属性中的一个方面,而只有治理理论才具有整合各种解释、发展出完备理论框架的空间。

  李斯贝特·胡奇(Liesbet Hooghe)和加里·马克斯(Gary Marks)提出,人们对治理理论的讨论有很多名词,例如多层次治理(multi-level governance)、多层面治理(multi-tired governance)、多中心治理(polycentric governance)、多角度治理(multi-perspectival governance)以及有效、重叠和竞争的管辖(FOCJ:functional,overlapping,competing jurisdictions)等。(注:Liesbet Hooghe,Gary Marks,“Types of Multilevel Governance”,European Integration online Papers(EioP),Vol.5(2001),No.Ⅱ,http://eiop.or.at/eiop/texte/2001-01la.htm.)尽管名称各异,但它们都讨论了权威从中央政府向上即向超国家(supranational)层面、向下即向次国家(subanational)层面、向侧面即向公共和私人的网络分散的现象和趋势,认为这种权力分散比一切权力都被集中控制在中央政府会更有效,而且都认为这种权力分散应该是多层面的,因为需要解决的问题和相关政策至少在领土意义上也是多层面的,有全球层面的,也有各级地方层面的。

  治理理论的兴起显示了人们对欧洲一体化的动态性、复杂性认识的加深,它反映了时代发展几方面的特征:第一,欧洲许多国家事实上从1980年代早期就出现了向地方分权的发展趋势,这种趋势在世界其他许多国家也可观察到,权威和权力的分散和转移成了一个共同的时代特征;第二,政治和社会发展呈现出某些后现代性的特征,这体现在利益的高度分散多元,利益组合的变化增多及变化速度加快,以及利益实现的跨国化,这些新趋势是传统的僵硬的官僚体制所无法很好解决的;第三,国际体制正在汲取它们的合法性,这在某种程度上和新功能主义有着密切关系。新功能主义关于效忠转移的预言虽然没有实现,但国际体制依靠它们特定的目标和所能完成的任务而获得越来越多的支持却是一个客观事实,而治理理论正好为它们获取这种合法性资源提供了最好的理论武器。

  治理理论能解释欧洲一体化的活动是怎样进行的,但它们在弥补了国际关系研究的不足的同时,却将其长处放弃了,大部分治理的讨论都没有涉及一体化这样的治理为什么要建立,以及它是怎样在起初的基础上逐步发展扩大的。因此本文认为应该对已有的治理理论作出某些发展,特别是在解释一体化的起源和发展进程方面,只有这样,我们才能依此去完整地理解和解释一体化。

  我们认为,一体化起源于外部性问题的存在。在经济学上,外部性(externality)指生产或消费者在自己的活动中产生了一种有利或不利的影响,这种影响带来的收益或者损失不是消费者和生产者本人所能获得或承担的。譬如,一个大剧院的建立给周围的饮食行业带来了生意,一个化工厂的排污使得周围的农田大大减产,这种收益或损失不是由受益人或被损人自己的活动造成的,是一种外部性。带来收益的外部性被称为积极的外部性,造成损失的外部性被称为消极外部性。积极外部性不太需要花大力气去解决,而消极外部性如果不解决,则对有关各方最后都会造成损失。经济学家指出了大致这样三种解决外部性的方法:(1)政府干预,对产生消极外部性的企业征税或罚款,对产生积极外部性的企业进行补贴;(2)内部化,把互相影响的双方合并成一个整体,则无论是成本还是收益都变成了自己的成本和收益;(3)明确产权,谈判解决,化工厂污染了农地,只要双方产权明晰,就可以由农民和工厂谈判或诉诸法律程序,解决化工厂污染给农民造成的经济损失。

  这种外部性在国际关系当中也存在,特别是当一个国家的目标无法由它自己来确保有效实现的时候,外部性就产生了。这里的情况大致有两种:一是某个国家自己没有能力来完成某种任务,譬如有些国家石油完全依赖进口;二是它有能力完成任务,但由于受其他国家类似行动的影响,在完成任务的效率和效果上被打了折扣,譬如一个国家想通过政府补贴来达到刺激出口的目的,可是由于其他国家也采取类似政策,刺激出口的效果就可能很小甚至没有。从历史上看,国家解决外部性的手段不外乎四种:一是合并或征服,其目的就是将外部性内部化;二是闭关自守,通过完全割断联系或者只保持非常有限的、完全可控制的联系来“消除”外部性的成本;三是政策协调,使有关各方都在一定程度上分享收益或分摊成本;四是一体化,这是一种准内部化,把造成外部性的政策交付给一个共同的机构来制定和执行。第一和第二种已经逐渐退出历史舞台,目前国际流行的主要是第三种,第四种方法很多国家和地区都在实践,而最成功的仍只有欧洲。和第三种相比,第四种外部性解决方法无疑在效果和效率上要好得多,但它需要一些

  特殊的条件,这些条件在卡尔·多伊奇(Karl W.Deutsch)1957年出版的书中就作过比较多的探讨,(注:Karl W.Deutsch et al.,Political Community and the NorthAtlantic Area:International Organization in the Light of HistoricalExperience,Princeton University Press,1957.)可惜后来大多数一体化理论的研究者都把这问题给忽视了。

  两个有效原则是问题解决的重要标准,即效果和效率。在一体化的讨论里,我们更多的是谈论权力和职能从民族国家向超国家机制的转移,这里有些转移是出于效果的考虑,譬如如果欧盟成员国把对外援助集中在一起使用,那么它所产生的效果无疑比每个成员国单独使用要好得多,但这种转移不一定符合效率原则,15个国家来讨论对外援助怎么使用,在效率上肯定不及一个国家单独决定。有些转移更体现效率的考虑,譬如一体化比政策协调在效率上就要高得多,政策协调是对问题进行谈判、达成共识并执行相关协议,而当新的问题产生时,谈判就得重新进行,而一体化则把这一领域的问题都委托给了一个共同的机构,那么许多谈判的程序在这里就大大简化了。这里之所以要强调效率和效果两个有效原则,是因为它们决定了一体化的必要性。

  外部性是普遍存在的,大到国际关系,小到二个人之间的关系,问题只是外部性发展到什么程度会促使一体化产生。这个问题只能是一个经验判断的问题,从欧洲一体化的起源历史看,这里的外部性存在于两个层面:一是当初的共同体六国间,特别是法德两个国家间安全问题的外部性严重到必须拿出一个解决的方案,而无论是北约的方案,还是西欧联盟的方案,都不足以解除法国对德国重新武装的担忧;二是西欧国家对外的共同外部性,特别是美苏的冷战,使得西欧国家感到无法自己掌控自己的命运。

  只要有为了某个目的而聚集在一起的一群人的存在,就会有外部性,不管是人群内部相互间的外部性,还是这一群体与外界发生联系时产生的外部性。建立一种正式或非正式的机制来解决外部性,这就是管理。管理可分成两种,一是根据地域范围来划分,把某一地域范围内的管理都划分给一套机制,这是政府的管理,在一体化理论上,即前面所谈到的联邦主义的治理;二是根据具体的任务来组织,这是一种社会的管理,即前面所谈到的多层次治理。在现实生活中,这两种管理都是需要的,政府的管理维护了某种明确的秩序,而社会的管理更好地解决了具体的问题。

  现在剩下的问题是,管理又怎样过渡到了治理。我们前面已提及,治理的概念产生于1980年代,比较早地使用这个概念的是世界银行等国际金融机构,因为它们对一些第三世界国家滥用贷款,甚至用国际贷款来中饱私囊非常愤慨,因而提出不能完全依赖政府这套正式的体制,应该发动广泛的社会参与,甚至社会的自我管理。关于治理(governance)和管理或统治(government)两个概念间的详细区别,俞可平教授已有明确阐述,(注:参见俞可平:“引论:治理和善治”,俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年。)我们这里想再次强调的是,治理概念所包含的一些价值取向是权威、服务、灵活、非正式等,而非统治概念所包含的权力、管理、僵化、正式等。

  治理所反映的这些价值取向,正好符合了欧洲一体化发展的需要,特别是它非权力的取向。欧共体/欧盟如果在机制运作中非常注重权力,那么它至少会引起两方面的反感和警惕:一是成员国政府,一体化机制权力的扩展意味着成员国政府权力的缩减,或至少是受更多的约束;二是各国公民,他们并不希望欧洲一体化发展的结果是在已有的权力金字塔上再添一个权力等级。

  这样,治理产生于解决问题外部性的需要,以使有关各方更好地追求和实现共同利益。由某一个独立于成员国、又受成员国共同控制的超国家机制所实施的治理,我们可称之为超国家治理。对于欧洲一体化来说,超国家治理的方法就是将存在严重外部性的问题的政策制定和实施监督交给共同体来执行,这是一种权力的委托(delegating),或者放在一起由大家共同来制定,这是一种权力的汇集(pooling),以使各成员国的政策变成欧洲的政策,即政策的欧洲化。当政策的制定发生这样的转移后,相关的利益团体的活动也会从成员国的层面转移到欧洲的层面来进行。对于欧盟来说,它的治理一方面要依赖于成员国政府,同时因为利益团体活动的转移,这使得欧盟在一定程度上也可依赖这些社会伙伴来获取制定政策和监督政策实施的能力,这就体现了治理的非正式、非权力取向。

  欧盟的治理不仅仅只是管制的问题,即制定规则和政策,同时也会涉及分配和再分配,譬如共同农业政策、地区政策就有很大的再分配含义。不过,管制国家理论提出的欧盟如果在再分配领域涉足太多,对它自身的发展并不有利,这个判断是有道理的。而成员国也希望欧盟更多的是在管制方面发挥作用,而把再分配的作用限制在最低的程度,特别是欧盟扩大到东欧国家之后,再分配的问题会更突出和敏感。

  最后,治理理论同样要涉及到超国家治理和民族国家的关系问题。如上文所述,超国家治理的必要性来自于两个有效原则,这种必要性决定了超国家治理的机制必须具有一定的独立性,而这种独立性也是区分政策协调和一体化两种解决外部性问题方法的主要标志。但是,一体化又不等于内部化,因此超国家治理机制的独立性最终仍被民族国家所控制,其之所以具有一定的独立性是因为单个成员国无法对它进行完全控制,但成员国的集体则完全能控制它的发展方向,甚至几个重要的成员国也能迫使它改变自己的立场,这在最近欧盟委员会和成员国之间关于政府补贴的冲突一例中就体现得很明显。(注:See“Europe set to defy Brussels over trucker tax”,Financial Times,May 1,2002.“Brussels split over state aid legal challenge”,Financial Times,May 12,2002.“Members defeat Brussels on state aid issue”,Financial Times,May 14,2002.“Brussels report on aid will boot Schrder”,Financial Times,May 20,2002.)

  经过这样的发展,我们认为治理理论既能够解释国际关系有优势解决的问题,即一体化为什么会产生,如何认识一体化机制的性质,同时它又能适用于机制运作和政策的研究,即一体化就是建立并实施超国家治理,由此来解决各种外部性问题。

  结语:制宪和国际社会的契约化

  由上可以看出,治理在大到一般国际关系,小到欧洲一体化研究中的运用,反映了人们根据国内秩序的标准去理解、衡量并要求国际关系的观念转变。人人都知道国际关系和国内政治存在着无政府和有政府的根本区别,但并不是人人都因此而陷入国际关系的悲观主义,国际关系在世界政府创立前还是存在很大的可改进余地,特别是在国际关系相互依赖不断加深、全球化日益发展的今天,国际关系开始具备了发生某种革命性变革的条件。如果说这样的判断在普遍的国际关系中还难以立足的话,那么在欧洲的区域范围内,应该已经可以找到足够的证据来验证了。

  国际关系现实主义对欧洲一体化的研究往往不肯承认这一事实,因此欧洲一体化的每一步发展,对它来说都意味着又一次的沉重打击。自由主义者认识到了这一点,但它却想赋予一体化机制以自身的生命,结果往往是当发现一体化每一步发展背后仍是国家利益在交换和平衡时,它就难以接受这一点,就深感挫败。对欧洲政治体和政策的研究撇开了这些烦人的问题,直接把欧洲一体化当成了某种准国内政治来处理,其中有利益表达和平衡、政策制定和输出、权力分立和制衡,但这种表述往往只能反映出时间的一个横断面,作为一种进程的理解,它对欧洲一体化的发展还不具备足够的解释力和预测力。

  治理理论能够容纳上述各种论断,同时又能弥补各方面的不足。我们可以说,欧洲一体化事实上反映了这样一个问题,即随着国际交往的深入,国际外部性问题日益突出,因而国际治理的产生也就有了其必要性和现实性。一体化是国际治理的一种高级形式,其标志是超国家治理的建立。

  超国家治理是国际关系从无政府走向有政府的中间阶段,它赋予了国际关系以一定的有政府属性,同时又因它对社会参与和自我管理的强调,对官僚体制外的制度运作的强调,而能在国际社会走向有组织化的同时避免政府等级制和管理幅度带来的负面影响。

  一体化起先是一种政府行为,但当它越来越影响到人们的日常生活后,它同时也就成了人们关注和诉求的对象。这次欧洲制宪大会如果能够成功,那它的形式(即有关国家通过召开由政府、社会、国际组织三方参加的会议,并制定规则规范来对它们之间的国际关系加以塑造的形式)和内容(即大会制定出来的宪法的条款)都将意味着人们对区域国际秩序的一种承诺,这种承诺虽然不及国内的社会契约那种根本的地位,但已远远超出了一般国际关系的基本属性,代表着国际社会的某种契约化,或者说国际关系的某种准国内化。

  因此,在这个意义上,我们可以说这次欧洲制宪大会的召开,其历史意义并不亚于威斯特伐利亚会议。威斯特伐利亚会议开创了一个民族国家体系的历史新时代,奠定了现代国际体系的基础,而这次会议将开创一个民族国家体系和超国家治理并存的新时代,是一种后现代的国际体系。在某种意义上,这次制宪大会比威斯特伐利亚会议更重要,后者只是政府间的会议,而这次制宪大会却是政府和人民共同的大会,其结果既是政府的承诺,也是人民的承诺。虽然这次会议只是一次欧洲的会议,其历史转折意义目前也只体现在欧洲的历史进程中,但就象当初的威斯特伐利亚会议也是一次欧洲会议,其意义却在后来走向了全世界一样,我们或许也有理由相信欧洲此次会议的意义,在若干时间之后也会走向全世界。民族国家的体制从一种欧洲的体制变成一种世界范围的体制,花了三个多世纪,而超国家治理的体制,从现在的欧盟,扩展到世界其他地区,甚至全球的范围,也许并不需要花这么长时间。

作者介绍:陈玉刚,1969年生,男,复旦大学国际政治系副教授。 通讯地址:200433 上海复旦大学国际政治系 电子信箱:ygchen@fudan.edu.cn

中央与地方关系法治化的宪法文化思考

21 01 年9 月 

南大学学法报版 

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第 24

卷 第5 期

文章编 号:N —13 4 /2 1)—510  C5 1 3D(01 06 —

法5学 论坛  

与央 方 关 系 地 法治 化的 宪法文 化 考思 上

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方关 系地法治化的要重基和础动力。建推议进一步放思解想, 借鉴国外分权文化 的益有经验, 扬 弃传

统 的 中央集 权化文, 我建国的 权 文 化 , 分 通构过法 途治径 在 央中与地 方 之间进行 明确 的 纵分向权 ,  实现中 央地与方 系关 法的治化 确保, 央中权 , 既 威又 地 让方 有享 定 一 的自主权 ,发挥 中央 和 地方 个两

积 性。  

键关 词 中央与 地:方关 系 ;治 化 ;法 法宪文 化 权 ;文  分化现 代 法 治当然包 括中央 地与 方之间关 系 法的治 , 中央与  方 关 系的地法 化 治是 依法治国 建, 设社 会义主 法 治 国家 重 要的 容 内党。的 十 大七 报 明 确 指 告 :出 “  规 范垂直管 理 部 门和 地方政 府 的关 系。2 1” 0 1 3 年 月 1 日十 一 全届国 大人四 次 会议通 过的 华 人《民  4

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得值一 的提, 北京大法学学院千张教帆 授美与耶国鲁大学学院法维葛教授舍宝 的编论 集《 文中央地方关与 系法治的》 化 2已 , 0 0在年91 

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背景

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础基。 ”⑧贺 卫方 先也生 经 曾 指这出一 点 影 响 : 西  方“ 国 的家中 与央 方关 地系的 一 非个常重要 的 因是素, 他 

① 参见上

丕亮官:宪法 运命文的化建构 》栽《《 , 政 治法与)律 04第 年期5 2。0  ②参 叶文见著宪 重:新读解中 》 国京 北 《:, 国中史文版出社, 0 年 ,41 —8 25第 16页9; 鸣 著 :国中人性析报告分 》京 : 北 0黎《 , 国社会 中出社版,   2 0 , 16年 6 0—3 第 51页2  。③ 参黎见呜 著 中国人性分析:告报》北京 : , 中《社会 国出社 版 0 年,, 24页 。2 3 第 40   ④ [仁宇黄 :大著历 不会萎缩史》桂 林:美] 《

, 西广师范学 大出 社 版,0年4 , 302 第 页O  。 ⑤见参 黄仁宇著[ 大历 史不会:萎》 桂缩 林 :] 美 《 ,广西师大范 学出 社版 ,40 年 , 页1 20。 第 1  ⑥ 转引 冯自瑜 天: 人清“ 对建”两种 议》, 评光 日明报 01 6 年2月 1日 第 1 《。封 的 栽 20《 4 版 1 ⑦ 叶 宪文 : 重著新解读 中国 》北:京《 ,中国文 史版社 出,05 ,年 6页1 20。 6第  ⑧[ 隆孙著基: 国中化文深的层结》 桂构林 :美 ] ,《 西广师范 学 大 出版社,0 年4 3,6页 。20 第2  】

 7

南大学 学 报 法 版学 

曾经历们过正真意义上 封建社会 的。际上实在我  

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不实然 当代,世,界 联在邦制与单制一的 区 别越 越小 。固然 ,来我们可 按以照传 习惯统, 在组成单  位 、律体法、系国 家关机、中 央与地关方系 、籍国 、外交

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。律法定规, 二者 的权分明限, 中在重央 大问上享有题  己的权威 ,自而 方在许地方多又有面 治权。自“联  

邦 秩序的意义 与 务任在 于 , 既 要 建构与 维 护 政治 统一

  体 同时又不 牺牲 其 成 ,员 所具 有的 特 独性, 多样 性  将

欧西 权分思想 的 响影下 ,上自 诸 多身因素 的 加

作 ,用美国等 国家还产生 联邦 了义 主的分宪法 权  化文 ,建立起邦联制 家国在 当今世。 约界20个 国家 0 中 ,虽然只有2 个联制国邦 家 , 但它们8 了占世二分界

 之 的土一地和三 分 之一 的 人。世 界口上 领 土 积面 排

 与

整性体协调起发挥作来。⑤ ”用 更 许让多人到感外意的是, 邦联制国往往 家比单 

国家制具有 更央中威权。 美国等国的实践家 证: 明

 联邦制并 不 会削 弱 央权中 威 ,恰 相反, 邦 制 而 反恰

能 联强加中央 权威 , 因为 它有 自己 的 织 组系 , 统的权  它

前 位6的国 家 罗( 、斯 拿大 、 、 国 、 西 国 、俄 中 加 美 巴 澳 利亚大、 印 度) 除 中国外 都 是 联 邦制 国家; 界 人 , 世 口排 名 前 7位 的 国家 国 、( 度、 国 度 、尼西  中 印 美 印 亚 罗斯 、 俄、巴西 ) 有5 个是 联 邦 制国家 ,, 度印尼  西亚 正在也 考虑是 否 为 联邦改 制; 外 洲 , 积面 最大   非

的此 国家 ( 苏 丹 人 口最) 的 国多家( 日 利 亚 ) 洲欧  尼 和

,威

是 它 由己来 维自 持 ,不而靠 依 方地府政。我 们 常通

 美说国是联邦制 家 国, 往但往视忽 美国 是中具有央高

度  权 的威 家 国,至 可 以说 是 中 集 央 国权家, 甚 当 然 这   集权种 不 于同 传统中 国的 中 央 集 , 权集权 是的 在中  它

央 与地 纵 方分向 权 基础 上的 集 权,它并 是 不央中 么 

人什口 多最的国家 (德) 也国是都联制邦国家 联。邦  ,

③制国 有家 一个 显著 的特点, 多数 邦 制 国家联比 实行 

大都管 、什 么集 权 都 ,是 “而 些” 关 至重要之 权 。 在  集那

治上 ,美国 建立了世界上最强大的中央集权的 联  邦家国器机, 括包统的一邦联队、 权军的联威邦院、 法 

邦联议 会 和央情 报 局 等中 ; 经 济上 , 国建立 了 强大   在

美方地自 的治一制 国家更 加单强 中调央地 与 方 (邦 联成

单 位员 间)权 限的划分 , 加重 视 中央 与地 方 关  之

系 更的法治 化 。 

的邦 联央中财、 先进的联邦政税制收和度储银行制备

度  以 及 一系 维列护 统 市一 秩 场 的专序 业 联邦 职 能 机

多人 对联 许制 邦 存严在 重的 解误, 为联 制邦与  认

单一制严格 有区的别, 联 制邦 定是必国家 之间的   盟联 ,联制必邦定实行方 自地治, 其 方 自主权大地而 中 

权威央 小 ,单而

一制则 然必是 中央 集 权 央具 ,有  极

中大 的 威权。   ④

它,们整对 国个经济民实有效行专的业管理 化;   在识意态形领域, 联邦义主成美了人民国遍普政的信治  ,仰 诚忠联于邦业成为整个事官僚 队伍每个公和人 

员 职基 本 的业职道 德。  ⑥

③②④ ⑤ ⑥

l  8

见参张千、 美帆]国[ 维葛宝 :编 央与中地 关系方法治化》的北京 林: 出版社 o , 年 ,83页。《 , 译 2 9第 09  参见 喻希来: 中国地方 治论》 自 载《《 ,战略与 管 ̄)o 2 2 o 年 4第期。  喻 希来 :中地方国自 《 论治》载《 , 战略管J与 } 02 E02 年第 期。 4 上 官丕  :亮论 央与中 地方系关治化法 的践和实理论误区 载《》苏行 政学院报 )学0 7 《 , 江20 第年 期 5。   [ ]德康 拉 德 黑・塞 著: 联德邦 宪法纲要国 》李辉 , 《译 , 北: 商务京 印书 馆07, ,年 4页1。 02第 7  参林见 远志 中央集权和: 地方权分—联—邦 义主的经验和训》 栽《教《 战略与管, ̄ 0)3 第 l。 2 年 期 0

 

央地与关方法系治化宪的文化法考 思

、构建 分 权文 ,化 进我国 中央 地 方 与 关系 的 推

法治 化 

这种在体政之 ,下中央权威是没有保证 的。   此 ,因 们很有我必进要一解步思想 ,放借 国鉴  外分权宪法文化的至联乃邦的制益经有 ,验反 思扬并 弃

传 的中统集央 权 化 文 , 既们 认要 识 到“ 我 个 弱 一势 

美国政行联邦实 制, 中央有高度权威具, 而继承 传

统  央集中 权 化并 文称自实 单行一 制 我们 的国家 ,   反 中而没央有 足 够权的威 。不这 不 能我让 深思 们? ! 

府不能证保序秩和治 法,而太 于强调过地分权方 国 的

我国

现宪法虽行没然有文规定明 国我的政体  单是一制, 但 人们般一都为认我 国就单是一国家 制,  同 往时往当然地想认为中央政 具府高度有权威 。其的 实 ,我 国不是并粹纯 单的一 国制 。家港香 、门特别  行 政 区建澳立 它们 ,权的 力在 许方多面 联比邦 制 家国   的成员单位还大要, 以可说我国的政已经体具有一些 联

制邦 的点特 就。普通 的行政 区 而 ,言然 宪 规 定法地  虽

易家导于分裂 ” 也致认识 到要央中权集 与央中权 ②  ,威不一 是事 回 ,我需们 中要央威权, 但未必 需实 要 ③

行央中权特别是传集上统那不种划 中央分地 与方 权限 中央的权集 ,要 认到事识事都管要的中集权未央 必能 确

中央权保威 , 中央与 地方 的确分 权反 明而可以确 

中央权 威 培育形, 我成 们的分 权宪文化 法,重 构我 

中央国与 地 的关 方 系。    

方各人级民 府政都要从 服中人 民政府央即 国务的院  领 ,导 同规时地定方国家 关 机同级由人选大举产   生。从这但一点看 ,来我国 不也像太传 统义 的单意 一 制。 在这种制下体, 我国 中的权央缺威法乏律保 。 障 按 照国现行我法宪的 规定 ,国 家的 宪、 法法和律行  法规是 政地由各方人级保大在各证 的自行 政区 内域得 到

遵 守和 执行 ,一 句话 说 是 中 , 央的法律 由 地 方   换

来 就执 行,而不 中央 自己由的机 构来 执 行。可 见 ,宪 从

 

实 其 正如,面所前的述 早在,末明清初 我国,开就

 始有 思 家对 中央集想权 郡县的 制 弊的端进 行思反, 并  提 出了“ ” 权 “ 、分分 治” 的思想 。 宗黄 羲氏 过通总 结   建“”郡县” 封 “与的 利 弊, 张 在 边 境设置 有 封 建   意

主的味镇 方,以增 强抵御夷的边防狄量 。力炎顾武出 提

了“ 寓封建 之 意 于郡县 之 中”构 ,想张 把宋明 以  主的

来君

独主掌的“辟 官 、政、 莅理财 、治军 ”四 权,0 害 分 给地

方 郡县 守令 ,强 调 尊: 长令之 秩 , 他 “予而之 以生 财

 

法的规 来定看 , 这国 单种一制 政体本 身 难 是以确 保我 中央 威权的。 当然, 践实 上 ,方 国 家机关 主 要 领  在 导 人地 的免任 实 际在上 是由共 中央 事先 确定中 ,由  地再 方 同级人大 履 行一 个形 上 式的 序程。这 也大概是   目前 我国中央 保对确 地方的权威 的要主 法办 , 它一是 但 种 宪法 和 律 法 外 的手之 段, 行 宪法 和 法 律 均无 

规定现。

治人 之  权 ,监罢 司 之 任, 世 之 官奖, 属辟 之法, 设 行   所 寓封建谓之意 于郡 县之 中 二 ,年千以 来 之 弊,以  而 可 复 。 ”王夫振之 则 提出了“ 统 ” 一分的权思 想 ,主   他张明 确 君 、 相 、主、 、 州 宰郡县各级 机构 的权 限划 分 , 不  互 干 涉 :天 子之 令不 于郡 , 行 牧 吏 刺令之 不 行于县 , “ 州   郡守 之 令不 行 于 , 之谓 一民统 。 倡 言变 法 的 冯桂   ” 芬此 “从分 ”治 、“ 治 ” 合度评 议 “ 建过 ” 县 ”“他  角 封 、郡

的总 看 来, 目国前的 单一 制 ,我 中央 对 地 方 的 控 制段不手 多, 中央与 地 方 的权 限划分 明不 , 面上 中  表

:治天下者, “ 宜合治 宜分治。不合亦则 不治齐能

 万亿 统以于一 , 天下 ; 争分 治 不 能则推一 以 及乎  而

什么央都

管 ,但 是实上事“ 高天皇远帝 ”由于理层  , 管次多、 围广范, 中 央可能不事 都事过问、 样 亲 都 样自  管 , 这就造成了 “ 县官 如不现 管” 地方几乎什么 都  

, ,管国家 的法 主律要靠 地 执 行 ,方① 中 央的 威 也权主 

万亿 而,天下乱。 宗元柳《封建论》 云: 有里胥而 有后 

县 大夫, 县 大 而夫后 诸侯有, 诸 侯 后 有 方 而 伯连 有 有

,帅有 方伯 帅而连有天子。后合之此说 。也 建封  之, 合不如县之合 郡固 尤, 故封 不可久建而郡县 可 久   反。而之 , 天言子不之独能天下 , 任之大治吏 ;大 吏能不 独 一省 治,任之 郡守 ; 郡不能独治一郡 ,守任 之令县 ;  

靠地要维持方。在现实生 中, 活地政方府于基 其 自 

利益身 的考虑 “而变通 ” 、行折 扣 地 执行 甚 至 根 本 执 打

就不执 中行央的 法 律政和的现象比策比是。皆显 然,  

拿县就委 书 记说 来,除 了 外交、“ 军、 国防这事 些内没有 , 他容拥们有权的 几乎跟 中央力没有 剐区。参 见 民论坛记人 者陶群建: 权利异化   ” 《下“的问 题书 记” 载 《民 论坛 )0 6 第 年 》, 人 20 20。期

 ②

[瑞士 ]. 莱编 :地方分泽 —— 比叔的较视角 袁胡晖译》, J 布《 , 北京: 国方中 出版正 社 0 ,年 ,0。页 29 第 70

 ③ 正如北亦大京法学院朱 苏学力教授所 言:“ 经有已多经验或研许 都 表究 明 一,弱个政府不但 可不为能会提 供社 要 的必公共物品 , 例如 国  防和治 、安 会福利 ,社 很难至保障 民的基人权利 本,甚 人们将得不更 不多依 地赖宗方家法势 力族或地方 群( 体社会小 ) 换 言。 之, 总体说来 ,有  就 没

一 良 个强有的 的力全国政府 ,就民可不 享能有 作为公民的权 利。 参 苏力见著 :路通 向城道市 :型 国的中治法》北京 : 公好” 《转 , 法 出律版 ,社0 40 2

年 7,7 第 3 4-页   1。 9

 云

大 南 学 学 报法 学 版

不 令能 独 一治县 , 之 令 以 下各 , 分官之 说  任 此 。  ” 中也 建国立 后 , 东泽同 志 在 15 96年毛 4月的 

上 以是 策政文 件的 方 式出台 的 ,基本 上 属行于政 手段 上的“ ”  ” 放收 与“ 范的围 , 随意 性较 大 , 法治 化 的程度   极 , 而且上 低 述项事是 否应都当 中由央 直接 管 辖 也,

 《

论十 大关》系 指出:中 中要央意发挥省注市积的极  

性“” “ 大 一 点地 方的权力 ,地方 更多 独的立 性 ,,扩 给 

当进作一的研究步 。显然 ,

借鉴国外 分权的文化  及以邦联 制的有益经 , 验加 快中央与方关地系 法治化 

进 的程 经,成 为 务 之当急 ,当 尽 快 提到 议 事日程   应

已上来 。

让地 方办多的事更情 。”在 51 年的成都会上议 98 ,毛

泽  东更 是 明确提 出了 方分“ 权”“ 地 、又 统又一 散 ”  、分 展“地方 个 性 想”法 。 而 ,然 们国 家至今 尚未  发的 从我制 度从上 法 上进 行过律中央 地方 与真的正 分权 。

 有

必要 强 调是的 ,文所说 的借 国外鉴 的 权 分 文 化本乃 联至 制邦的有 益 经验 不 是, 主将 张现 的在 、 省 并 

关得 注是的 ,近 年来 些 为解决,政不通等问令 

题, 国的央人中 政 府 民即国 院务 已经开始 行进 在  我

治自和直辖区市变成联邦成员国 家 ,而是 张借鉴国 主外 权文分来化塑重我国统上传 中事事央管都的中央  集文权 , 化照法宪 第条3第 款关于“4 依中央与地方

  国的家 构 职机权 的划 分 ,循 在 中 央 统 的领 一下导 ,遵  充 分发 地挥方 的主 动 性 、 极 性的 原 则 ” 规 ,定积 的 通  过 法 治径 在途 中央地与方 间进之 行明 的纵 向确权 , 分  明确 中央 在一些 重 大事 项的专 属 管辖 和 职权责 以及  地 的方自 主权 , 中央 “ 要 ”集 那些 至 关 要 之 重大权 (建 立 自己  的垂直管理 部门 , 让 要地 方 手 插) 要 “” 不 ,  

放那些 让能 地 方发 挥主 权自之 小 权( 地 方在 这 些 事 让

调中央与整方关系、地 划中央分政府与地方府执政法 权限的 政管行理制体改 。革例如 ,4年9 国,开始  9 我1分税

制 革改, 设 国税 与 税地 两 系 统套 ;98年 ,分 1 9  央中 定 撤决 销国中人 银民行 省级 分行 行, 区政 设域 立跨 家9分 行 ;9 8 ,年定 对 省下 工 以行 政 管理商机 关  19 决 实行 垂直管理 9 ;9年 , 定在 全 国省 下 质以 量 术  技1 9决 监 系督统实 行 垂直 理 管;00 年 ,20 国家药 监 局也 始  建 立开 以下垂省 直 理体 制管 ;04 ,年 省以 下 地 部  20土对 实门行垂 管 理直; 60 年 ,2 0家国环 保 总 组局建 华东、   南华、西 北、 南 、 西 东北等 五 个 环境 保 督察护 中心, 连  同 海 上、东 、 广 四川 、 、方北 东 、北西北 等六个核 射辐安   全监督站 , 接 由国 家 保环部 垂 门直管 理, 直减 以 地少  方 对 保 执法 的环干扰; 0 6 年7月, 2 0国 务院办 公厅下 发  了《 于 建 立国家 土地 察督 度制

有关 问题 通 的 关 》知, 定由国土 资 源部 向地 方派 9驻个 国家土地  督决 察 , 局门负对责各 省 专 、治自区 、 辖 以市及计 划 列单  直 人市 民政 府地 土利用 和管 理情况 进行监 督 查 ;0 检 2 0 6年 为, 加 强城市 规 划督 监理 , 管部设决 向定京南、 建 杭

 项

上 治 ,自 中原央 则上不 再 直接 过 问, 是只行 使 督 监权 ) 那 些在需 要中 央 与地 方共 管事的 项上 也要明   确 划 清 各 ,的权自限 职责和, 变当前 中央与 地方之 间的  改 关 系法 在上 不律明 确而 实在际 上“ 统 就 死 ,放 就  一 一乱 , 乱 就 ” 收 的状一况 ,现 中央与 方地关 系 的 治 法实 化, 确既保 中 权威央, 又 地让享方 一定 的有 主自权,  真 发 挥正“ 中 央 和 地方两 个积 极 ”性 。至③ 于如 何 实现  中央与地 方 系关的法 治化 , 可以 通 过修改 现行 有关  既 组 织法的 式方进 , 行 可考 虑制 定一 部 门专的 《 央 也 中

州、 郑

、州 西安、昆 、明 桂 等林 6城个市出规划督察 

派员, 。 等 等② 需要 指 出的 , 是上 关 述于 中与央 方地 系关的 改 

与地革关方系 基 的法》本 可作进这步一 探讨 的 ,, 者笔

  向 于专倾门 立 法 。

 

(责 任编辑

沈 寿文

目前  出只现 行政在执法 领 域 , 这 且些革改措 施 基  本而

② ③2  

参冯见天 瑜: 人 对“ 《清封建” 的 两种评》 议载 , 光《 日明. o 年 62月 1日 第1 版 ;  ̄) 2 4o 1侯 一主欣 : 中编国律法 想史思》 京北 : 《,中 国 政大  法上丕亮官: 中 央与地方 系的关法化治得期值》待截 《《 ,人大研 究 ) 8 第o2 。 )o年 2期  泽 东:毛论 大十 系》关 《 栽泽著作选读东》下 册 北)京: 民版出 社9 6,, 79页。 《 毛 , ,( 人18 年 第 2  

出版 学 ,9社 年 ,92 6 — 7 页。 9 1 第 72  

20161122宪法法律法制体系

1.国家司法机关及其公职人员依照法定程序和程序适用法律处理案件的专门活动,称为(法律适用)。

解析:

法律适用是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序适用法律处理案件的专门活动。

法律遵守

法律执行

法律运行

2.在阶级社会中,法律是统治阶级意志的体现。首先,法律是所体现的是统治阶级意志,及统治阶级的整体意志,而不是个别统治者的意志,也不是统治者个人意志的简单相加。统治阶级不仅迫使被统治阶级服从和遵守法律,而且要求统治阶级的成员也遵守法律。其次,法律所体现的统治阶级意志,并不是统治阶级意志的全部,而仅仅是上升为国家意志的那部分意志。统治阶级的意志还体现在国家政策、统治阶级道德、最高统治阶级的言论等形式中。

宪法·宪政·法治·宪法关系

作者:梁忠前

江南社会学院学报 2007年10期

  中图分类号:D911.01文献标识码:A文章编号:1673-1026(2007)02-066-04

  一、引论

  20世纪90年代,宪法和宪法关系问题几乎同时引起了中国宪法学界的广泛关注与理论关切。这是一个耐人寻味的现象。此二论题的同步提出,表明了中国宪法学界开始普遍地关注宪政在当代中国的有效化实践与实证化主题。就“历时性”意义而言,“宪政”是近代以来中国社会既有的概念,因而它并不是一个新范畴。在“文革”结束后20世纪80年代形成的《中国宪法学》理论体系中,“宪政”主题是“缺位”的,宪法学只是一味地注解“宪法”及其制度,而无暇或无力顾及“宪政”实证问题,因此20世纪90年代国内宪法学界用较大的精力和注意力重提与关注“宪政”问题,实际上具有“宪政复苏”或“再生”的历史意义和现实意义。这表明当时的中国宪法学界已较为普遍地意识到并超越了仅仅把“宪法”定位于“是一张写着人民权利纸”(列宁语),或者仅仅是安邦定国“总章程”这样一些理论视域,转而认定“宪法”是“法”——是“根本法”,因而它需要实践——需要“宪政”意义上的全面实证化实施,而不能将它仅仅当成是某种标志性或象征性的“章程”或“宣言”之类束之高阁,对“宪政”问题的关注和实践求证,实质上是对“宪法”之作为“法”的实在生命力和法效力的现实关注和理论诉求。如果宪法始终只是“章程”或者“宣言”之类,那它就永远可以离开“宪政”实践话题而独立地、自在地存在下去;而“宪法”,既然是“法”,是事关“法治国(consititut-state)”形成、存在和建设的国之“根本法”,那它就要发挥它的法之效力和效用,而宪法效力的实践发挥与求证是须臾也不能离开“宪政”此一核心话题的;唯有“宪政”的有效实践,才能为“宪法”之存在提供并注入现实的和真实的生命力和不竭的实在效力泉源。“宪政”是宪法的实证载体,也是宪法的生命和价值依托;“宪法”是“宪政”的规范标度和法则循据,是一国“法治”之统一的和最高的价值基准和规范依准。舍“宪法”则“宪政”失据、“法治”亦必失纲、失准;因而,“宪法”之规范适用、实施和施行,对于“宪政”及诸“法治”之有效落实实具有同等重要的和首要的价值意义。而欲求宪法之有效落实、以使之能切实有效的作用、适用于“宪政”与“法治”实践之全过程,就不能没有与之相应的“宪法关系”理论。在西方近现代宪政与法治实践中,宪法无可置疑的具有最高的权威性,规范、调节和整合着一个国家的宪政基本秩序,是“法治”原则的根本所系;然而,在近、现代的宪法理论和中国近代以来的宪法学理论中,却素无专门的“宪法关系”学说和理论建构,中国宪法学界在20世纪90年代提出了专门的“宪法关系”理论,这不能不说是当代中国宪法学界的理论首创,因而具有某种学说创新与专业理论突破的意义。无疑,对于我们这个“法制”前置、“宪政”后发,且宪政和法治文化历史匮乏的“转型期”国家而言,倘有明确、成熟的“宪法关系”理论指导具体的“宪政实践”,对“宪政过程”的规范化调整是具有积极的理论意义和应用意义的。但是,诚因此一理论是新生的和首创的,因此它的理论建构就不可能是一蹴而就的或天生成熟的。此一理论提出后,能获得国内宪法学界的较为普遍的关注和认可,这本身说明了它的理论应用价值;而围绕“宪法关系”理论展开的后续学理争鸣自然也是必要和正常的;专门的学理争鸣,有助于对此一专业学术理论论题认识上的不断深化与升华,从而形成公认的且相对成熟的“宪法关系”专业理论并以此有效指导我国未来阶段的“宪政实践”与法治实践。在国内宪法学界,章剑生先生最先于1992年在《社会科学战线》杂志上发表并提出了《论宪法法律关系》[1] 的论题,但他将其命之为“宪法法律关系”而未命之为“宪法关系”加以对待和论说,无可否认,他是国内宪法学界第一个意识到需要将宪法问题诉诸于“法律关系”理论和实践的专业学者,他的研究无可置疑的具有“开题”、“立论”的探索意义。笔者大致是与章剑生先生同步意识到并思考和研究“宪法关系”此一理论论题的,笔者是在20世纪80年代未、90年代初提出“论宪法关系”此一论题的,其后,又于1995年前后在《法律科学》杂志上发表了《论宪法惯例》和《论宪法关系》二文[2],可以说,笔者是最早提出“宪法关系”此一专门论题或学术命题的。本着学术诚实,有必要申明,笔者在思考并提出和发表《论宪法惯例》与《论宪法关系》此二拙文之前,实未拜读章剑生先生的《论宪法法律关系》一文,这样说绝不是要居功以表明笔者是专门提出“宪法关系”范畴的第一人,恰恰相反,禀着此一学术诚信,只是想说明我和章剑生先生对此一学术论题几乎有不约而同的同步理论关怀和相互独立的学术思考与求索。1996年,戚渊先生在《中国社会科学》第2期上同样以《论宪法关系》为题,发表了他的专论,其后,1998年李步云先生主编的《宪法比较研究》[3]、1999年蒋碧昆先生主编的《宪法学》[4]、2002年周叶中先生主编的《宪法学》[5] 及徐秀义、韩大元先生主编的《现代宪法学基本原理》[6] 等学术专著与专业教材中均设列了“宪法关系”此一专门论题。2001年秋,杨海坤先生主编的《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》[7] 一书出版,对“宪法关系”理论自其提出以来的研究进行了比较客观与全面的学术评价,2002年朱进先生在由法律出版社出版的《宪法研究》(第1卷)上发表了他的学术新作:《再论宪法关系》[8] 一文,刘作翔先生和马岭教授新近又发表了《宪法关系与宪法性法律关系》一文。[9] 后续的研究、评价或探讨提出了不少亟待解答和回应的问题,需要学界同仁的更进一步思考与探索,于是,我不得不出来回应有关此一专门论题的一些学术争鸣,以使“宪法关系”理论认识能够日臻升华并深化,并以此再度求教于国内宪法学界各位同仁和专家。

  二、什么是宪法、宪政与法治

  传统的宪法学理论首先将“宪法”论定为是“安邦治国的总章程”、是“民主政治的法律化”、是“母法”以及“国家之根本法。”[10] 目前为止,仅仅将宪法认定为是“总章程”与“母法”的比喻之说已为学界所超越,“宪法是民主政治的法律化”、“国家之根本大法”的学说被学术界所共同承继了下来,问题是宪法在何种可实证意义上被认定为是“民主政治的法律化”?而又在何种意义上被视之为是“国家根本大法”?对此二问题,撇开了对“宪政”问题的理论关注和研究,注定是无从得到深刻的理论诠释和说明的。笔者认为,宪法不仅是“民主政治的法律化”,而且它还应当是现代民主国家法治实践上的“先行”、“先在”之法,是专门用以组织、调整、规范民主政体实践关系的政治根本法和政体规制法。宪法,脱胎于民主政治实践与民主政治革命历史,它以组织、调整、规范一个国家的宪政体制并为其构建与实现“法治主义国家”为之基本的历史浩的和文化浩的;宪法渊生于民主革命,规范的对象是近现代国家之民主政治实践关系,其实在目的或法理目标是服务并追求一个现代国家之有序化、规范化开展的“宪政”;基此,宪法所调整的是一个由人民全体作为或结成为“政治社会共同体”之“国家”的国内社会最基本的政治社会关系,亦即由拥有“人民主权”且定居于一国领土上之人民全体与由其选举、产生而来的广义“政府”之间的“政权”与“治权”二者之间的双向权利与权力运作与义务、责任互动的政治实在关系。找准了对宪法的历史与学术定位,则宪法才能发挥其恰当的和实在的调整作用与规范效用。

  至于何谓“宪政”,学界素来有不同界说与认识。著名宪法学家许崇德教授将“宪政”诠释为:“宪政的实质是民主政治,再加上形式,宪政应该是实施宪法的民主政治”[11];刘琼海先生认为:“宪政是与宪法相对应的真实的民主政治状态”,是“宪法的实现”[12];朱福惠先生认为:“宪政是近代法律制度超越传统法律制度的产物,从外在表现形式来看,宪政以宪法来规范、判断政治行为……从内在的规定性来看,宪政是在特定的文化背景下通过判定并实施宪法来体现民主政治的价值,所以……宪政既是一个立宪政体,同时还是具有宪政精神的宪法秩序”。[13] 对于“民主政治”与“宪政”以及“宪政”与“法治”间的关系,国内外宪法学者和政治学者多认为“宪政”与“民主政治”二者是属不同价位的学术范畴,二者关联甚少。笔者认为,所谓“宪政”实质即是指“规范实践的民主政治”,而其规范之依据自然只能是“宪法”。“宪法”既然是“人民民主立宪、创宪、制宪”的近、现代历史产物,则“宪政”以民主政治为前提且属是依民主之宪法为规范循据而展开和有效实践的“民主政治”及其体制运作与制度模式,此种认识应当可以成立。关于“宪政”与“法治”二者之间的关系,李龙先生在其所著《宪法基础理论》一书中正确而深刻地指出:“没有无宪政的法治,亦没有无法治的宪政”[14];对之,笔者赞同李龙先生的见解和观点:笔者在既已发表的拙作《民主政治宪法特征论要》一文中,认定“宪政”是一功能性概念,而“法治”则是宪政历史实践的“效应”、“效果”性概念[15],离开“宪法”宪政“而孤立求证的”法治注定是浅见的、表面化的和形式化的,因而也是无从以真正达致“法治”的历史真谛和目标的。“宪法”是“宪政”之准据,而“宪政”之实践化过程实乃是现代“法治”生命力之所源、所生、所载与所出。故而,“宪政”乃现代“法治”之基,而“法治”为宪政历史所追求的实践历史浩的、政治效应和法治、社会效果,而从根本上说,现代“宪政”和“法治”是对“专制”和“人治”的文化否定与历史否定。“法治”系由宪法、宪政“派生”而来,其基本价值与实证精神系由“宪法关系”之有效实践所彰显、运载和承载!

  三、何谓宪法关系

  关于宪法关系,笔者在拙作《论宪法关系》一文中认定:“宪法关系也称为宪政法律关系,是指按照宪法之规定,基于一定的宪法性法律事实而在实践中确立的国家各宪政主体之间在宪政活动中的宪政权利和宪政义务关系;就其性质而言,宪法关系是政治社会关系的宪法范式化,是社会法治关系结构中的基础性公法法律关系,是一种典型的公法关系”。[2] 周叶中先生主编的《宪法学》大致亦采此论,也认定“宪法关系也称为宪政法律关系或宪法法律关系,是指按照一定的宪法规范,在宪法主体之间所产生的,以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关系……。”仍关于宪法关系得以构成的诸要素以及实践中引起宪法关系产生、变更、消灭的宪法事实,笔者在《论宪法关系》一文中亦有基本的论述。对于笔者和周叶中先生对“宪法关系”的基本界说,杨海坤教授和朱进先生分别提出了质疑,杨海坤先生在他主编的《跨入新世纪的中国宪法学》一书中坚持认定不可以将宪法关系界定为“宪政法律关系”,理由是:“……宪法的价值不仅仅在于对一种政治关系的确认和保障,徒政治关系不足以立国……”,因而认为:“宪法关系是指由宪法调整国家政治和社会生活的各个基本方面或重要方面而形成的一种相对较为抽象的权利义务关系。”[7] 朱进先生明确认为“宪法关系”与“宪政关系”二者并不是一回事。[8] 所持基本观点同于前述杨海坤教授之观点。杨先生和朱进先生进而认为,宪法关系不仅不能等同于“宪政法律关系”,反而是一种“抽象的权利义务关系”,言外之意在于表明“宪法关系”不具有或少有实践上的可操作性,并且担心以“宪政法律关系”包揽或取代一个法治社会其它诸方面的普通法律关系……诸如行政法律关系、民事法律关系、经济法律关系等,他们提出的问题和质疑,确有一定的道理,但若我们不加置疑的接受了他们的观点,则有可能使问题更加复杂化,以致“宪法关系”要么无从实践、要么没有独立存在的理据。为此,笔者觉得有一些问题还需要与杨、朱二先生再加商榷。什么是“政治”?什么是“宪法”?“政治关系”在何种意义上有别于普通的“社会关系”?这些问题,是解答杨、朱二先生前列观点的要害性问题。

  关于“政治”,一般多认定政治是“众人之事”,列宁认为政治乃是“管理国家的艺术”,《说文解字》释“政者,正也”,“治”乃指“治理”之义。政治有“人治政治”与“法治政治”之分:“人治政治”略同于中国古代的“礼治”或“德治”;而“法治政治”则强调“依宪执政”、“依法行政”、“依法治国”,其政治正义完全取决于公共权力建构、运作、行使上的合宪、合法性。民主政治是立宪政治之历史所据,是现代意义上“主权在民”——亦即实行”人民主权“的新型政治形态,民主政治依据宪法而规范化实践之制度模式和宪定型态——即为“宪政”。民主政治要求实行“法治”,实行“立宪政制”和“宪政”,因而,民主政治以由人民自己“民主立宪”而制定的宪法为其基准,并且宪法亦以规范和调整一个政治社会的“宪政”实践关系和公共政治关系为己任。

  关于“政治关系”之于“社会关系”二者,笔者认为,“社会关系”系指人与人之间所结成的公共关系与私人关系之全部,“社会关系”之外延无疑大于“政治关系”,“政治关系”的确只是社会关系之必要构成部分而远非其全部;然而,对于任何政治社会共同体而言,“政治关系”——亦即政治社会关系却是最根本的和涉及社会生活全局性的,适因“政治关系”涉及国家公共权力的组织和行使、涉及社会公共资源的支配和分配、涉及人民全体诸方面之利益,因而“政治关系”关涉“政治体系”关涉到政治资源的有效配置、关涉到国家之“政权”与“治权”二者之间的双向运作和互动关系。唯如此,尽管政治关系不是“社会关系”之全部,但政治关系仍然是有别于普通社会关系,并且自有人类政治史以来就一直是相对独立的存在和运作着的一个社会关系的“子系统”。政治关系依其社会历史形态亦有“专制政治社会关系”与“民主政治社会关系”的基本分野,民主政治社会关系之文化特质在于“民享、民有、民治”,在于人民是国家的“政治主权者”;广义的政治“国家”,即由广义“政府”所代表的政治主权共同体,系由人民依据宪法选举、组织、产生而来,人民(亦即法学术语中的“国民”或“公民”之全体)是国家之根本政治主体与宪政主体。

  论述至此,笔者认为,宪法关系并不是抽象的,它就是一种典型的宪政公法关系,是专指发生在国家各宪政主体之间的依据宪法而产生的宪定的宪政权利与宪政义务关系,宪法关系并不取代或包揽普通法律关系,然而,无论行政法律关系、刑事法律关系、民事及经济法律关系却一样绝不可能也不应该化约或取代、替代宪法系——即宪政公法关系。宪法关系,是宪法诉讼得以独立存在的根据,宪法关系直接由宪法所调整,其内容涉及宪政体制内诸宪政主体的各种宪法权利、权力、责任与义务;宪法关系有其独具的主体、客体以及引起其产生、变更与消灭的诸种宪法事实。总之,宪法关系的实质乃是“民主政治关系”的“宪法范式化”,是宪政实施和实践中所产生的由宪法所调整的公共宪政关系抑或发生于各宪政主体之间的在宪法上的公法性政治权利与政治义务关系。任何将“宪法关系”等同或“化约”为“普通法律关系”之理论与学说,在笔者看来都定是浅见的和盲目的,并且也是站不住脚的。诚如“行政诉讼”不能取代“宪法诉讼”一样,行政法律关系、民事法律关系等等一样不能替代、取代宪政法律关系。

  四、结语

  随着全国人民宪法意识的普及和觉醒,宪法在国家宪政建设中的作用越来越强化。江泽民同志曾正确地指出:依法治国首先在于“依宪治国”,“依宪执政”、“据宪参政”、“奉宪护法”乃法治之真谛所在,而无论实施宪政、实行法治都需要从政府和人民两方面不断重视并强化宪法关系之实践。要彻底根治“宪法、宪政虚无主义”,关键在于通过宪法关系之成熟实践,在历史启动的新一轮政治体制改革历史进程中,逐步使我国的宪法规范和宪政制度不断落实到国家政治生活之全局和实处;只有这样,我国宪法之实施和保障才有可能日臻强化,使宪法之最高法律权威地位,得到执政党、国内各党派、社会各界和全国各族人民的一体遵循、信守和巩固,而我们所追求的“法治”也才有可能在中国社会的真正科学实现。

作者介绍:梁忠前,江南社会学院,江苏 苏州 215124  梁忠前,江南社会学院。