民法典编纂

范文一:《德国民法典》对我国民法典编纂的启示

浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示

摘要:《德国民法典》作为大陆法系国家民事法典立法的典范之

作,一直为后世所称颂并为许多国家纷纷效仿。当前我国正在对民

法法典化问题展开讨论,民法法典化的条件也已基本具备。作为大

陆法系国家,对于《德国民法典》进行深入研究,吸取和借鉴其编

纂过程中的经验和不足,对我国民法典编纂有着重大的启示作用。

关键词:《德国民法典》;历史发展路径;启示一.德国民法典的地

若要问迄今为止世界法律史上民法典立法的典范,首先不得不提

的便是《德国民法典》。《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超

的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂,可谓是“可与任

何一部重要的法典相匹敌的”。对于我国而言,《德国民法典》对中

国民事立法的影响可谓深远,从清末修律到《中华民国民法》乃至

今日,无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大

环境下,在我国民法典修订被提上日程的大背景下,对《德国民法

典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。

二、《德国民法典》的基本特点

通过对《德国民法典》历史发展路径的分析,我们发现恰是由于

德国当时所处的特定的政治历史条件和文化传统等因素共同造就

了《德国民法典》所独具了鲜明的特色。

(一)、法学家与学术论战在《德国民法典》制定过程中扮演者举

足轻重的角色

自制定统一民法典的思想启蒙,到《德国民法典》编纂、修订的

整个过程中,无不有众多法学家的劳动成果,无不充满着激烈的学

术论战。也正是由于法学家的参与以及学术论战的推动才造就了

《德国民法典》的巨大成就。

(二)、立法技术方面,首创五编制立法体例

《德国民法典》与《法国民法典》所采用的人、物、债三编体例

不同,首次采用了总则、债法、物法、家庭法和继承法五编制的体

例,该体例在逻辑上更为合理因而得到了后世法学家及各国立法的

广泛认可。我国在民事立法的过程中也采纳了《德国民法典》五编

制的方法。

(三)、采用抽象的概括式的表达方式并创设了一般条款

由于受到德国潘德克顿法学派观点的影响,《德国民法典》在其制

定过程中力求实现“法典完备性”,因此《德国民法典》多采用了

抽象的概括式的表达方式,并在法典中创设了许多一般性的条款,

力求全面、完备。

(四)、语言修辞方面,艰深晦涩、深奥抽象,难以理解

《德国民法典》是潘德克顿法学的产物,其语言修辞中充满着典

型的潘德克顿法学派的烙印。更有人描述说:“《德国民法典》不是

给普通老百姓读的,而是给专家们读的”。可见其晦涩一斑。

三、《德国民法典》对我国民法典编纂的启示

当前我国民法学界讨论的一个热点便是中国民法典的制定问题。

在我国民法典制定被提上日程的大背景下,由于我国法制进程开始

的较晚,缺乏民法典制定的经验,所以我们不能一味的“闭门造车”,

低下头去想我国民法典的制定该如何如何,而应该广泛的借鉴和参

考其他国家民法典制定的经验教训“去其糟粕、取其精华”。而我

国作为大陆法系国家,在民法典编纂过程中不得不去借鉴作为民法

典之典范的《德国民法典》编纂中的优点和不足。

(一)、借鉴《德国民法典》编纂过程中,法学家参与、学术论战

的有利经验,在我国民法典制定过程中广泛吸纳法学家参与编纂,

听取和采纳各界学者的意见建议。

《德国民法典》的编纂过程始终有法学家的不懈努力和辛勤劳作,

也正是由于他们的参与才造就了法典为后人所称颂、为世界各国效

仿。因此,在我国民法典制定过程中决不能忽视法学家的作用。德

国“立法机关授权、法学家运作、兼顾实务界”[7]的模式,有着

极大的借鉴意义。

(二)、摒弃“法典完备性”的传统观念

《德国民法典》的制定深受潘德克顿法学派“法典完备性”观念

的影响,但是通过实践已经证明,事实上一部绝对完备的法典是绝

对不可能存在的,其完备性只是相对的完备。因为,社会是不断向

前发展的,随着社会发展必将出现许多无法预料的新的社会关系与

社会现象,法典也必须跟随社会发展而不断完善与进步。所以,在

我国民法典制定中应当摒弃此观念,正视法典的局限性。

(三)、正确处理继承传统法律文化与借鉴外国法律优秀成果的关

《德国民法典》在其制定过程中在家庭法中保留的浓厚的封建主

义色彩和保守的思想告诫我们在制定本国民法典时应当慎重思考

和对待传统的法律文化资源,同时注重吸收和借鉴西方法律的优秀

成果,理性地继承与借鉴是我们民法典编纂过程中的必然选择。

(四)、在民法典编纂的语言风格和表达方式上,应当力求通俗易

懂,摒弃艰深晦涩与深奥难懂的言语。

《德国民法典》中晦涩的语言与抽象深奥的表达一直以来为世人

所诟病,这样的语言风格和表达方式虽优美富丽,但从法律普及方

面来说不利于为广大普通民众知晓、理解。正如富勒的法律八原则

所言“法律必须是明确的,是可以理解的”,因此,我国民法典立

法应当吸取《德国民法典》在语言风格和表达方式方面的教训,力

求为民众所理解。

(五)、我国民法典编纂应采取五编制的体例

五编制体例因其合理的逻辑体系而被世界许多民事法典立法所采

用,我国当前民事立法实际上已经采用了《德国民法典》的五编制

体例,分别制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》

以及《继承法》,共同构成了我们民法的立法体系。今后我国民法

典编纂中仍应当沿用此体例。(作者单位:兰州大学法学院)

参考文献:

[1]张梅.德国民法典的制定背景和经过[j].比较法研究,1997

(4):400.

[2]霍尔特斯·海因里希·雅各布斯.十九世纪德国民法科学与立

法[m].王娜译.北京:法律出版社,2003.19.

[3]冯桂.《德国民法典》的制定及其影响[j].广西大学学报,2005

(1):31.

[4]薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕《德国民法

典》编纂而展开的学术论战述评[j].清华法学(第三辑):109.

[5]同上.

[6]王喜军.德国民法典的编纂及其对我国民法典的启示[j].兵团

党校学报,2010(3):76.

[7]邓海峰,刘丹.《德国民法典》的演进及其量化分析[j].学术

交流,2004(10):24.

范文二:从民法典的编纂看当下的民法意识

摘 要:当下民法典的编撰活动是我国民法学界里程碑的事件,学者对于民法典编撰的态度莫衷一是,对于民法的认识也大相径庭,从民法典的编撰可以看出目前我国的民法研究领域的态度和意识,从学者对民法典编撰的态度出发,浅论学者对民法的认识,从而分析当下我国民众的民法意识。

中国论文网 http://www.xzbu.com/4/view-11220.htm

关键词:民法典;态度;民法意识

中图分类号:D913 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2011)36-0143-02

一、我国民法典编纂的历程和现状

新中国成立之前,民法典的编纂历经了清末的《大清民律草案》、北洋政府《民国民国民律草案》、国民政府《中华民国民法》三个阶段。新中国成立以后,曾于1954-1956年、1962-1964年、1979-1982年三次起草民法典,委托九位专家学者成立了民法起草工作小组。目前学者在民法典采用大陆法系法典模式还是松散式,民法典应具有哪些内容和相关内容如何先后排列,体例上是采取德国五编制还是采用法国三编制,是否设立债权总则,人格权是否独立成编,知识产权是否纳入民法典,涉外民事法律关系是否继续保留等问题上,还存在着争论[1]。

二、对民法典编纂的主流观点

(一)肯定态度的观点

1.松散式汇编的思路

现有的2002年底出台的民法典草案,以江平教授的观点采取松散式罗列的方式汇编的民法典,不赞成大陆法系严格的体例,主要的理由在于民法典的编纂不是一劳永逸的工程,在实践领域民法的修改和补充是不可避免的,逻辑性和严格的体例会给今后的民法典修改带来“牵一发而动全身”的难题,采取松散式的汇编方式利于民法典的编纂活动也方便民法领域的实践操作。

以松散式的汇编方式编纂的民法典,在我国民法领域带来的回声是不理解和难以接受,深受大陆法系严格的逻辑性的德国民法典的影响,民法给学者和民众的印象是不容质疑的权威感,而对于民法的尊严和实质是否采用这种教条的逻辑性和理论渊源才能保持和传承?我们在理论界的争执是否能给实践操作带来真正的便宜?采用德国式的民法逻辑和思维到底是习惯性的依赖还是真正的民法典编撰的出路?这是松散式汇编给传统民法典编纂思路带来的种种质疑。

2.新人文主义的编撰思路

厦门大学的徐国栋教授的新人文主义思路编纂民法典的方式,认为德国民法典最大的缺点考虑人少而重物,要求回归罗马法,赞同法国民法典,强调以人为主体,突出实体,突出人。徐国栋教授分析了“物文主义民法观”对我国民法典产生的影响,物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践,作为一种理论,它基于以物为世界之中心的观点,强调民法的首要功能是调整市场经济关系,把民法解释为经济法,忽略民法的社会组织功能,并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去[2]。物文主义的思想出自对民法理论研究的过分偏执,对民法的一种简洁主义思想,是理论界过分追求民法科学性的结果,其后果是缩小民法对私权领域的调整范围,我国学者在论证部门法是否应该回归民法典的问题上也有物文主义的倾向,对民法典编纂产生的影响是不利的。

对人文主义思想的编纂方式的赞同声寥若晨星,学者从徐教授的观点中看出了我国目前采用的民法渊源和思路的局限性,拿破仑法典最大的成就在于采用简单的语言让法律深入民心,对于私权的保护不像德国民法典的给人有些高高在上的感觉,民法的本质是调整平等主体的人的法律关系,民法是通过简单的语言深入人心还是严格的逻辑让人顶礼膜拜?是采用人本位还是物本位的思想才能更好地发展?是新人文主义思想带给学者们所要思考的问题。

3.德国民法典模式的编纂思路

梁慧星教授坚持以德国五编制为模型,出发点是我国国民的习惯和法官的素质以及法学教育的现实,认为中国民法典必须按照大陆法法典制定的模式,坚持民商合一,以德国五编制为基础。梁慧星教授对民法学界存在的民法典编纂的方式、编纂的体例、是否保留物权债权的概念、人格权法是否单独成编、知识产权和涉外民事关系等方面的分歧都一一作了详尽的分析,阐述了自己的观点,形成了自己特有的理论体系。

梁慧星教授的观点代表了现今民法学界对民法典编纂的主流观点和意见,虽然在细小的方面有一些争执,但在总体方面,梁教授的观点契合了现有的国情,顺应了大多数理论研究者和实践操作者的习惯,从我国对民法的研究历史出发,分析了大陆法系法典模式对我国民法发展的深厚影响,梁教授的研究肯定了我国民法研究的成果,坚持在固有研究的基础之上编纂民法典,受到了各界人士的褒扬和称赞。坚定的选择大陆法系民法典是否是今后民法编纂发展的主旋律?目前我国对大陆法系法律思想的吸收是否真的符合我国的国情?我们是否反思过,曾经走过的法治之路是否为明天的法治发展带来的都是好的影响,这种对外来法律思想吸收和继承的法律文化是否可以传承一个古老民族的优秀文化底蕴?这是德国民法典编纂思路带来的反思。

(二)否定态度的观点

1.从历史发展角度予以否认的思路

学者裴会涛对萨维尼历史法学思想进行了深入的分析,萨氏学说主要是为了反对立法化和法典化时期自然法学派的立法理论[3]。以萨维尼历史法学派对法律的发现是以习惯为基础的理论为支点,反驳民法典制定的理论基础,是从纯粹的法哲学和法历史学角度分析制定民法典是法学发展的一种不正确的作法,对此学者高富平也在文章中提出,人类历史上重要的法典编纂工作或者是强有力的政治统治者组织推动的结果,或者是政权同意后作为巩固统一政权的必要步骤,每一步法典的产生都是特定历史事件和社会背景的产物,它以强有力的集中通过的政治权利的存在为前提条件[4]。

从法学发展的历史角度分析,法典的编纂不是以法学自身发展为需要,而是以权力角逐和政治斗争为导向,从此角度对法典化的进程全盘否定,认为法典化对于法学发展没有起到任何推动作用,但此种观点却忽视了法学在社会学领域所扮演的角色,法学的发展离不开政治的因素,法律是政治的亲密伙伴,政权通过法律维护其统治,在实践操作中法律的社会学价值在统治阶级的强制力保障中得以体现,民法作为私法领域的重要法律不可能脱离于政治的发展而发展,时代的发展表明法典化的进程不光是政治权力的一种体现,更是法学领域发展和传承的必要手段。

2.从我国目前民法理论发展水平角度予以否认

以武汉大学法学院余能斌教授的观点,我国民法典编纂有太多理论方面的纷争,我国民法的研究起步晚,单行法制定的质量不高,克服大而全的缺点,制定民商法律总纲,从而取代制定民法典,以避免浪费司法资源。构思出制定民商事法律总纲的基本框架,细化了其对民商事总纲的主要想法,可操作性很强,对我国目前的立法的指导思想进行分析,在实现中国民商法现代化和科学化的过程中,应该始终坚持的最基本的指导思想是:维护正义与公平、保护人权、促进和保障经济发展,适应社会关系变化的要求利于对其进行有效的调整[5]。不拘泥于民法典的方式调整民法领域民事关系,用总纲来规划来看是一种简单易行的方法。

从操作的角度来说,民商事总纲的价值在于将民商事法律关系调整的理念简单的贯彻,但是民商事总纲的价值是否能够真正发挥其作用?立法指导思想是否通过一个简单的总纲能够全面的概括和体现?这种方法是否会得到实质的操作?是我们要思考的内容。

三、从各种观点浅论当下的民法意识

民法典的编纂在民法学界掀起了一股理论研究的热潮,关于民法典编纂的各种学说和理论研究成果很多,现有的研究成果表明现今我国民法方面的相关研究已经达到了一定的高度,学者们从大陆法系的民法模式中能够有效的汲取先进的理论思想,反思民法发展进程中的经验教训,民法典的编纂更能够有效地促进民法理论的学习和深入研究。

目前在我国,不容忽视的现状是理论研究的高端化和民众民法意识淡漠化的巨大反差,正如反对制定民法典的学者所坚持的思想一样,民法对于我国民众来说是一个陌生的概念,受传统法治思想的影响,提到“法”大家想到的最多的是“开刀问斩”,我国古代所有的法律关系都是以刑法作为其强制力保障的,民事法律关系也是通过刑事制裁来达到其保障的目的,民法的研究在我国起步较晚,民众对于民事法律关系和民事责任的认识是相对困乏的,我们现有的民法是一百多年前从西方引进的,在学习的过程中,我国至今没有形成本土的法律文化,很多制度是盲从吸收而来,造成的观念冲突也是频频发生,从现有的状况分析,民法观念在我国的普及还是远远不够的。

结语

法学家江平曾说过:“20世纪是民族主义的时代,现在我们更应该讲民主主义”,“有法律不等于有法治,有宪法不等于有宪政”改革开放三十多年来,江平不但在专业领域内为法学现代化、国家法治化鞠躬尽瘁,而且持续在专业领域之外为社会公正,为中国深层次的改革大声疾呼,今年初,在法学界为他庆祝八十大寿时,他说:“严格说来,改革30年我实际上做了一个我分内的事情,就是为了私权而呼吁!”1872年春天耶林在维也纳“为权利而斗争”的呐喊,是现今无数民法学家所秉持的民法精神和态度。民法的发展离不开本土的认知,离不开民众的民法意识,这样看来,民法在我国的发展任重而道远!

参考文献:

[1]梁慧星.我国民法典制定中的几个问题[J].法制现代化研究,2008,(10).

[2]徐国栋.物文主义民法观的产生和影响[J].河北法学,2009,(1).

[3]裴会涛.萨维尼历史法学思想对中国民法典制定之启示[J].中南财经政法大学研究生学报,2007,(2).

[4]高富平.民法法典化的历史回顾[J].华东政法学院学报,1999,(2).

[5]余能斌,余立力.制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报:社会科学版,2002,(11).

(责任编辑/范秀利)

范文三:浅论民法典编纂与知识产权立法

【摘要】一直以来,我国学界对于民法典编纂的有关问题讨论颇多。随着我国知识产权法律制度的完善,在如何协调知识产权立法与民法典编纂的关系上学者意见不一。本文从知识产权法的基本属性入手,结合国外的立法体例对这一问题进行梳理。笔者认为在民法典中规定知识产权法的内容是十分必要的,知识产权法的内容独立成编但不应将其整体移入民法典是协调两者关系的合理路径。

【关键词】民法典编纂;知识产权立法;立法模式

改革开放以后,我国有数次编纂民法典的尝试,然而由于种种原因,目前民法典依然未颁布。但是学界不乏对民法典编纂问题的相关探讨和理论研究,尤其对于未来民法典内容、体系上的安排争论颇多。另一方面,随着知识产权战略在我国的实施,知识产权法的立法工作不断深入,目前以《商标法》、《专利法》、《著作权法》等为主体的我国知识产权法律体系初步形成。国内外理论界普遍认同知识产权是私权、是基本民事权利的一种。那么,未来的民法典是否应将这些法律整体地纳入其中呢?这一时成为了学界普遍研究与探讨的问题。本文将就民法典编纂的有关问题,特别是知识产权法是否纳入民法典的问题做一些梳理和探讨。

一、民法典编纂的相关概况

近代以来,中国法制现代化的进程一直深受大陆法系国家尤其是德国、日本等国家的影响。1804年的《法国民法典》与1900年的《德国民法典》对于中国在内的大陆法系国家立法有深远的影响。对于中国民法典的编纂,其概念、原则、制度、理论体系、内容编排都应该是在借鉴德国或法国民法典基础上发展的。正如梁慧星老师提到的:“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。”[1]这里,笔者想强调的是法典的体系这一概念。所谓民法典的体系,是指“在采取法典形式时,将调整平等主体之间的人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排从而形成的体系。”[2]德国民法典采纳了德国潘德克顿体系,其严谨性、科学性使其经历百年岿然不动。我国几个民法典草案基本都采这一模式。

我国涉及民法典编纂的体系相关的问题,比如人格权是否独立成编、侵权行为是否成编、知识产权法是否纳入等一直备受关注,并且学界对此些问题有较大争论。如果说涉及人格权等问题依然有德法两国民法典作为借鉴的话,那么有关知识产权法是否纳入民法典的问题,仅从德法两国民法典考量,就不足以去引以为鉴了。虽然作为19、20世纪的最伟大的两大法典,随着时代的推移也会体现出其滞后性。因为当时经济的发展水平没有使知识产权这个概念得到普及、其所属法律属性也尚无法明确。这就造成了民法典的编纂与知识产权制度立法的“失之交臂”。可以理解的是,法德两国的民法典作为民法典编纂的经典之作,即使在后来的法律修改当中,并没有仅仅因为新兴的知识产权法而彻底改变其原有的编纂体系。“法国的做法是典型的范例:《法国民法典》只字未提知识产权,然后单独编纂知识产权法典。”[3]如果在编纂过程中能较好地协调民法与知识产权法的关系,那么我国未来的民法典也不失为是一部值得借鉴的模范立法例。

二、对民法典与知识产权立法关系的梳理

笔者认为首先应该对知识产权的性质、归属作一个判断。国内外学界普遍认为,知识产权是基本民事权利的一种,是私权,这也是在《TRIPS》协议中明确规定的。笔者认为在处理两者之间的关系时涉及两个层次的问题:一、知识产权作为民法基本权利,其立法内容是否应该被纳入民法典的中;二、如果有必要纳入民法典,应规定哪些内容、其内容是否独立成编、抑或仅仅以宣言式表述的方式被收于法典总则当中。根据曹新明教授的归纳,对于前述问题理论界主要有分离式、纳入式、链接式、糅合式四类解决方案。[3]其中分离式和纳入式解决的是第一个层次即是否纳入的问题,链接式和糅合式解决的是第二个层次如何纳入民法典更加适宜的问题。四种方式何者更优越或者说何者更适合中国的民法典编纂的问题学界是有争议的。

(一)第一个层次分析:知识产权法应否被纳入民法典

首先,知识产权作为私权,它的特殊性就在于法律中有涉及调整公权力的部分,大量的规定体现了国家行政权力对于公民权利的干预。加上知识产权是新兴民事权利,传统的民法典均未对这个问题做处理。是否因此就将其排除于民法典之外,以提高一定编纂效率?笔者认为不然。虽然,知识产权法中不可避免地有部分公法范畴的规范,但是依然不能否定知识产权的私权属性。对平等主体间的人身与财产关系的调整依然在整个法律体系中占主导地位。对于有关公法与私法地界定问题,江平教授指出:“将要制定的民法典是作为一部完整的私法形式出现,这是不会有争议的。但是,公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理撒谎能够如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的民法典……但这绝对不改变民法典的私法属性。”[4]再如,商法规范中也同样涉及私法内容的部分公法化,但并不就将商法划为公法或经济法范畴。宪法作为根本大法,毫无疑问是公法领域的,但其也不可避免地涉及部分民事权利的规定。

民法典作为私权保护的核心法典如若对其只字未提,是否就是对其私权属性一种否定呢?持分离观点的梁慧星教授认为:“一定要在民法典上专设一编。一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编,等于是法律规则位置的移动,实质意义不大。另一方案是从专利、商标和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则规定在民法典上,同时保留专利、商标和著作权法。抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。……与其如此,不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。”[5]笔者也不赞同将知识产权法整体移入民法典。在民法典中规定原则性内容虽然对实践中的法律适用启不上大作用,但将知识产权法排除在民法典编纂内容之外有违编纂工作本身要追求的体系的“美感”。笔者认为,法典编纂工作是一门艺术。艺术自然是要追求美感的。但与其他艺术形式不同的是,法律编纂不能形成所谓“缺憾美”。既然要制定一部好的民法典,就要对任何法典的细节之处锱铢必较。将知识产权纳入民法典不仅是对其私权属性法律上的界定,更是民法典本身是否科学与系统的关键点之一。综上,就第一个层面的问题来说,笔者认为知识产权法应当纳入民法典的编纂。   (二)第二个层次探析:知识产权法在民法典中的体系安排

曾经有国家立法试图将知识产权法整体平移式地纳入民法典中。1995年《越南民法典》专门列知识产权为单独一编。尤其是著作权法方面,“几乎将一部著作权法移植入民法典中”[6]。俄罗斯和意大利都曾计划将知识产权纳入民法典中,但都收效甚微。其实对于将其整体纳入民法典这个构想不得不面对一个问题:知识产权法作为一门发展迅速的新兴法律部门,在实践中其修改的频率是较为高的。“据资料记载,发达国家的著作权平均不到10年即修改一次。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补。”[6]我国著作权法于1990年颁布,本世纪初第一次修订,现在第二次修订也在积极准备中;商标法1982年颁布,今年的修正案已是第三次;专利法1984年颁布,分别于1992年、2000年、2008年进行了修改。而一部好的具有前瞻性的民法典需要具备较大稳定性。易变性与稳定性的矛盾在同一部法典中难以协调。虽然知识产权法中的大量公法规范无碍于其私权属性的认定。但是整体将其纳入民法典必然将公法或程序性规范都纳入其中。这依然使未来民法典在体系上较难体现科学性和必要的“美感”。因此整体移入的方式不可取。

我国学者普遍认同将有关知识产权法的一般规定纳入民法典,另外单独立特别法。但关键的问题在于,将所谓原则性的规定以何种形式编于民法典中?是独立成立知识产权编,还是仅仅在总则中宣言式地确定知识产权法的私法地位?笔者较为赞同前者的体系安排。而后者一般被称为“链接式”。从几部民法典草案看来,基本采这一模式。但不少学者对此持反对观点。他们认为仅以数个宣示性的条文作为民法典和知识产权制度的链接点是过于保守的做法。[2]将民法与知识产权法更合理更密切并且恰当地联系在一起的方式就是在民法典中独立开设知识产权编。但认为一编中原则性条文可能过少而导致其缺乏单独成编的理据的不在少数。支持独立成编的则指出:“民法典分则中权利单元的是否成立,不取决于条文数量的多寡。因为与法典的逻辑性和科学性相比,篇幅问题是不重要的问题,形式上的美感毕竟应当服从内容的需要。”[2]笔者认为,该种意义上的链接仅有宣示意义,并没有什么实际操作的作用。在我们这个知识产权日益发展进步的时代,智力成果等无形财产的地位和影响力会不断加强,这也是社会发展的大趋势和大潮流。因此进一步在民法典种突出知识产权法的地位是有必要。比如越南在1995年民法典颁布十年后,2005年又颁行了一部统一的《知识产权法》。同时,又重新颁布《民法典》。为了使两部法律协调互补,新的《民法典》在独立设知识产权编时,仅就原则性内容有条文规定。明显区别于之前整体纳入的做法。“既然我们已经进入知识经济时代,既然知识财富已经成为最重要的财富,既然知识产权已经与我们的生活须臾不可分离,以调整平等主体之间的财产关系为己任的民法典理应让知识产权登堂入室,与物权、债权等传统民事权利平起平坐。”[7]当然,单独设编并不是要将知识产权法整体内容移入该编中,该编只规定基础性内容即可。

引申出的问题是,在知识产权编中是如物权法、债权法这样设置总则,还是仅在该编中规定一般性、概括性规则。一般来说,既然设置总则就必然需要在该编中设置分则,这才形成统一的“总――分模式”,但这又相当于将知识产权法整体纳入民法典了;或者是民法典中重复规定知识产权单行法中的部分内容用来作为该编的分则,这样做比较牵强,同时造成了重复立法,耗费立法成本。各国知识产权立法将知识产权法中的版权、专利权、商标权等内容进行抽象的概括以提炼出总则性的内容似乎都没有成功。《法国民法典》未设知识产权编,而是单独颁布了《法国知识产权法》。即使在该单行法中也没有共同适用于知识产权各项具体权利的规则,只是将当时的知识产权各部门法集合在一起,实质上依然是互相独立的。可见其单行立法尚欠缺体系性。就目前来看,笔者认为吴汉东教授试拟的“概括式立法”的方式作为知识产权编的内容更为可行。[6]

三、结语

如何处理知识产权单行立法与民法典中有关其一般性规则的关系涉及到国家民事法制是否统一,民事立法是否成熟。笔者认为,知识产权法是民法大家庭中不可或缺的一员。民法典对于知识产权法的接纳是必要的。另外,如何更好地在民法典中体现知识产权法的地位、性质、作用,协调两者之间的关系关键在于在何种程度上将知识产权法的内容纳入到民法典中。目前看来,知识产权法较为技术性的纳入未来的民法典并且独立成编是必要的,也顺应了经济、社会发展的大趋势。

参考文献:

[1]梁慧星.中国民法典编纂的几个问题[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2003,10,26(5).

[2]安雪梅.现代民法典对知识产权制度的接纳[J].法学论坛,2009,1(1).

[3]曹新明.知识产权与民法典连接模式之选择[J].法学研究,2005(1).

[4]江平.中国民法典制订的宏观思考[J].民事法制.法学,2002(2).

[5]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[A].载徐国栋主编.中国民法典起草思路论战[C].北京:中国政法大学出版社,2001.

[6]吴汉东.知识产权立法体例与民法典编纂[J].中国法学,2003(1).

[7]张玉敏,王智斌.论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想[J].甘肃社会科学,2005(5).

范文四:浅论民法典编纂与知识产权立法

浅论民法典编纂与知识产权立法

作者:章吴睿

来源:《法制博览》2014年第03期

【摘要】一直以来,我国学界对于民法典编纂的有关问题讨论颇多。随着我国知识产权法律制度的完善,在如何协调知识产权立法与民法典编纂的关系上学者意见不一。本文从知识产权法的基本属性入手,结合国外的立法体例对这一问题进行梳理。笔者认为在民法典中规定知识产权法的内容是十分必要的,知识产权法的内容独立成编但不应将其整体移入民法典是协调两者关系的合理路径。

【关键词】民法典编纂;知识产权立法;立法模式

改革开放以后,我国有数次编纂民法典的尝试,然而由于种种原因,目前民法典依然未颁布。但是学界不乏对民法典编纂问题的相关探讨和理论研究,尤其对于未来民法典内容、体系上的安排争论颇多。另一方面,随着知识产权战略在我国的实施,知识产权法的立法工作不断深入,目前以《商标法》、《专利法》、《著作权法》等为主体的我国知识产权法律体系初步形成。国内外理论界普遍认同知识产权是私权、是基本民事权利的一种。那么,未来的民法典是否应将这些法律整体地纳入其中呢?这一时成为了学界普遍研究与探讨的问题。本文将就民法典编纂的有关问题,特别是知识产权法是否纳入民法典的问题做一些梳理和探讨。

一、民法典编纂的相关概况

近代以来,中国法制现代化的进程一直深受大陆法系国家尤其是德国、日本等国家的影响。1804年的《法国民法典》与1900年的《德国民法典》对于中国在内的大陆法系国家立法有深远的影响。对于中国民法典的编纂,其概念、原则、制度、理论体系、内容编排都应该是在借鉴德国或法国民法典基础上发展的。正如梁慧星老师提到的:“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。”[1]这里,笔者想强调的是法典的体系这一概念。所谓民法典的体系,是指“在采取法典形式时,将调整平等主体之间的人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排从而形成的体系。”[2]德国民法典采纳了德国潘德克顿体系,其严谨性、科学性使其经历百年岿然不动。我国几个民法典草案基本都采这一模式。

我国涉及民法典编纂的体系相关的问题,比如人格权是否独立成编、侵权行为是否成编、知识产权法是否纳入等一直备受关注,并且学界对此些问题有较大争论。如果说涉及人格权等问题依然有德法两国民法典作为借鉴的话,那么有关知识产权法是否纳入民法典的问题,仅从德法两国民法典考量,就不足以去引以为鉴了。虽然作为19、20世纪的最伟大的两大法典,随着时代的推移也会体现出其滞后性。因为当时经济的发展水平没有使知识产权这个概念得到普及、其所属法律属性也尚无法明确。这就造成了民法典的编纂与知识产权制度立法的“失之

交臂”。可以理解的是,法德两国的民法典作为民法典编纂的经典之作,即使在后来的法律修改当中,并没有仅仅因为新兴的知识产权法而彻底改变其原有的编纂体系。“法国的做法是典型的范例:《法国民法典》只字未提知识产权,然后单独编纂知识产权法典。”[3]如果在编纂过程中能较好地协调民法与知识产权法的关系,那么我国未来的民法典也不失为是一部值得借鉴的模范立法例。

二、对民法典与知识产权立法关系的梳理

笔者认为首先应该对知识产权的性质、归属作一个判断。国内外学界普遍认为,知识产权是基本民事权利的一种,是私权,这也是在《TRIPS》协议中明确规定的。笔者认为在处理两者之间的关系时涉及两个层次的问题:一、知识产权作为民法基本权利,其立法内容是否应该被纳入民法典的中;二、如果有必要纳入民法典,应规定哪些内容、其内容是否独立成编、抑或仅仅以宣言式表述的方式被收于法典总则当中。根据曹新明教授的归纳,对于前述问题理论界主要有分离式、纳入式、链接式、糅合式四类解决方案。[3]其中分离式和纳入式解决的是第一个层次即是否纳入的问题,链接式和糅合式解决的是第二个层次如何纳入民法典更加适宜的问题。四种方式何者更优越或者说何者更适合中国的民法典编纂的问题学界是有争议的。

(一)第一个层次分析:知识产权法应否被纳入民法典

首先,知识产权作为私权,它的特殊性就在于法律中有涉及调整公权力的部分,大量的规定体现了国家行政权力对于公民权利的干预。加上知识产权是新兴民事权利,传统的民法典均未对这个问题做处理。是否因此就将其排除于民法典之外,以提高一定编纂效率?笔者认为不然。虽然,知识产权法中不可避免地有部分公法范畴的规范,但是依然不能否定知识产权的私权属性。对平等主体间的人身与财产关系的调整依然在整个法律体系中占主导地位。对于有关公法与私法地界定问题,江平教授指出:“将要制定的民法典是作为一部完整的私法形式出现,这是不会有争议的。但是,公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理撒谎能够如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的民法典……但这绝对不改变民法典的私法属性。”[4]再如,商法规范中也同样涉及私法内容的部分公法化,但并不就将商法划为公法或经济法范畴。宪法作为根本大法,毫无疑问是公法领域的,但其也不可避免地涉及部分民事权利的规定。

民法典作为私权保护的核心法典如若对其只字未提,是否就是对其私权属性一种否定呢?持分离观点的梁慧星教授认为:“一定要在民法典上专设一编。一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编,等于是法律规则位置的移动,实质意义不大。另一方案是从专利、商标和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则规定在民法典上,同时保留专利、商标和著作权法。抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。……与其如此,不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。”[5]笔者也不赞同将知识产权法整体移入民法典。在民法典中规定原则性内容虽然对实践中的法律适用启不上大作用,但将知识产权法排除在民法典编纂内容之外有违编纂工作本身要追求的体系的“美感”。笔者认为,法典编纂工作是一门艺术。艺术自然是要追求美感的。但与其他艺术形式不同的是,法律

编纂不能形成所谓“缺憾美”。既然要制定一部好的民法典,就要对任何法典的细节之处锱铢必较。将知识产权纳入民法典不仅是对其私权属性法律上的界定,更是民法典本身是否科学与系统的关键点之一。综上,就第一个层面的问题来说,笔者认为知识产权法应当纳入民法典的编纂。

(二)第二个层次探析:知识产权法在民法典中的体系安排

曾经有国家立法试图将知识产权法整体平移式地纳入民法典中。1995年《越南民法典》专门列知识产权为单独一编。尤其是著作权法方面,“几乎将一部著作权法移植入民法典中”[6]。俄罗斯和意大利都曾计划将知识产权纳入民法典中,但都收效甚微。其实对于将其整体纳入民法典这个构想不得不面对一个问题:知识产权法作为一门发展迅速的新兴法律部门,在实践中其修改的频率是较为高的。“据资料记载,发达国家的著作权平均不到10年即修改一次。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补。”[6]我国著作权法于1990年颁布,本世纪初第一次修订,现在第二次修订也在积极准备中;商标法1982年颁布,今年的修正案已是第三次;专利法1984年颁布,分别于1992年、2000年、2008年进行了修改。而一部好的具有前瞻性的民法典需要具备较大稳定性。易变性与稳定性的矛盾在同一部法典中难以协调。虽然知识产权法中的大量公法规范无碍于其私权属性的认定。但是整体将其纳入民法典必然将公法或程序性规范都纳入其中。这依然使未来民法典在体系上较难体现科学性和必要的“美感”。因此整体移入的方式不可取。

我国学者普遍认同将有关知识产权法的一般规定纳入民法典,另外单独立特别法。但关键的问题在于,将所谓原则性的规定以何种形式编于民法典中?是独立成立知识产权编,还是仅仅在总则中宣言式地确定知识产权法的私法地位?笔者较为赞同前者的体系安排。而后者一般被称为“链接式”。从几部民法典草案看来,基本采这一模式。但不少学者对此持反对观点。他们认为仅以数个宣示性的条文作为民法典和知识产权制度的链接点是过于保守的做法。[2]将民法与知识产权法更合理更密切并且恰当地联系在一起的方式就是在民法典中独立开设知识产权编。但认为一编中原则性条文可能过少而导致其缺乏单独成编的理据的不在少数。支持独立成编的则指出:“民法典分则中权利单元的是否成立,不取决于条文数量的多寡。因为与法典的逻辑性和科学性相比,篇幅问题是不重要的问题,形式上的美感毕竟应当服从内容的需要。”[2]笔者认为,该种意义上的链接仅有宣示意义,并没有什么实际操作的作用。在我们这个知识产权日益发展进步的时代,智力成果等无形财产的地位和影响力会不断加强,这也是社会发展的大趋势和大潮流。因此进一步在民法典种突出知识产权法的地位是有必要。比如越南在1995年民法典颁布十年后,2005年又颁行了一部统一的《知识产权法》。同时,又重新颁布《民法典》。为了使两部法律协调互补,新的《民法典》在独立设知识产权编时,仅就原则性内容有条文规定。明显区别于之前整体纳入的做法。“既然我们已经进入知识经济时代,既然知识财富已经成为最重要的财富,既然知识产权已经与我们的生活须臾不可分离,以调整平等主体之间的财产关系为己任的民法典理应让知识产权登堂入室,与物权、债权等传统民事权利平起平坐。”[7]当然,单独设编并不是要将知识产权法整体内容移入该编中,该编只规定基础性内容即可。

引申出的问题是,在知识产权编中是如物权法、债权法这样设置总则,还是仅在该编中规定一般性、概括性规则。一般来说,既然设置总则就必然需要在该编中设置分则,这才形成统一的“总——分模式”,但这又相当于将知识产权法整体纳入民法典了;或者是民法典中重复规定知识产权单行法中的部分内容用来作为该编的分则,这样做比较牵强,同时造成了重复立法,耗费立法成本。各国知识产权立法将知识产权法中的版权、专利权、商标权等内容进行抽象的概括以提炼出总则性的内容似乎都没有成功。《法国民法典》未设知识产权编,而是单独颁布了《法国知识产权法》。即使在该单行法中也没有共同适用于知识产权各项具体权利的规则,只是将当时的知识产权各部门法集合在一起,实质上依然是互相独立的。可见其单行立法尚欠缺体系性。就目前来看,笔者认为吴汉东教授试拟的“概括式立法”的方式作为知识产权编的内容更为可行。[6]

三、结语

如何处理知识产权单行立法与民法典中有关其一般性规则的关系涉及到国家民事法制是否统一,民事立法是否成熟。笔者认为,知识产权法是民法大家庭中不可或缺的一员。民法典对于知识产权法的接纳是必要的。另外,如何更好地在民法典中体现知识产权法的地位、性质、作用,协调两者之间的关系关键在于在何种程度上将知识产权法的内容纳入到民法典中。目前看来,知识产权法较为技术性的纳入未来的民法典并且独立成编是必要的,也顺应了经济、社会发展的大趋势。

参考文献:

[1]梁慧星.中国民法典编纂的几个问题[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2003,10,26(5).

[2]安雪梅.现代民法典对知识产权制度的接纳[J].法学论坛,2009,1(1).

[3]曹新明.知识产权与民法典连接模式之选择[J].法学研究,2005(1).

[4]江平.中国民法典制订的宏观思考[J].民事法制.法学,2002(2).

[5]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[A].载徐国栋主编.中国民法典起草思路论战[C].北京:中国政法大学出版社,2001.

[6]吴汉东.知识产权立法体例与民法典编纂[J].中国法学,2003(1).

[7]张玉敏,王智斌.论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想[J].甘肃社会科学,2005(5).

范文五:民法典编纂中继承法的修订原则

作者:郭明瑞

比较法研究 2016年03期

我国现行《继承法》颁布已经30年。最近几年法学界一直呼吁修订《继承法》。2010年全国人大会上梁慧星教授作为全国人大代表曾提出修订继承法的提案,笔者也在《法制日报》上发文,建议立法机关应及时对继承法进行修订完善,并提出修改完善的主要问题包括:关于继承权制度、关于遗产范围、关于法定继承人的范围和顺序、关于代位继承、关于遗嘱形式、关于特留份、关于补充继承、关于遗嘱执行制度、关于遗赠制度、关于继承开始的时间和地点、关于遗产分配制度、关于债务清偿等。①在2014年民法学年会上笔者提到继承法修订中有三方面的重大问题:一是关于遗产的范围;二是关于法定继承;三是关于遗嘱继承。②可以说,最近几年学者对于继承法修订极为关注,有许多研究成果。然而,对于修订的内容,具体制度的完善、补充和构建也有不同的观点。笔者认为,各种不同的观点难有对错之分。具体采取何种意见决定于修法的价值目标。笔者认为,在启动民法典编纂的前提下,修订继承法应遵循一定的原则,方能修成一部“良法”。

一、体系化原则

继承法为民法的重要组成部分,在制定有民法典的国家,继承法均为民法典的一部分,在潘德克吞式立法模式中,继承法更成为民法典的一编。我国的继承法也不例外地为民法的重要组成部分。我国现行《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)是以第三次民法典编纂的民法草案(第四稿)中的继承编为基础制定的,然而,由于《继承法》颁布时仅有《中华人民共和国婚姻法》这一部民事法律,因此,或是为了需要,或是因无其他法为基础,《继承法》在内容和制度设计上并未从整个民法的体系上考虑。自1985年《继承法》颁布以后,我国又相继颁布了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《专利法》《商标法》《著作权法》等民事法律,中共十八届四中全会时,编纂民法典再次被提到日程上。在这种现实的法律环境、立法条件下,修订《继承法》就应特别注意坚持体系化原则,而不能仅就《继承法》的修订谈修订。体系化原则,要求整合不同的法律渊源,从而实现条文适用上的协调性和一致性。坚持体系化原则,应特别注意以下问题。

一是应从民法典的体系上考虑继承法的内容,不应由继承法规定的不予规定。例如,现行《继承法》第8条是关于继承权回复请求权诉讼时效的规定。该条中规定“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年”,这一将诉讼时效期间表达为“提起诉讼的期限”显然不妥,应予修正。而因这里规定的“继承权纠纷”的诉讼时效期间与《民法通则》中规定的一般诉讼时效期间并无不同,因此,从体系上考虑,修法时对于继承回复请求权的诉讼时效则不必规定,也不应再规定,除非立法者认为该诉讼时效应属于特别诉讼时效。现行《继承法》之所以规定诉讼时效,与当时并无《民法通则》规定的时效制度有关。再如,被继承人死亡后受孕的胎儿可否继承和受遗赠,对此有肯定与否定两种观点。笔者是持否定观点的。实际上,这个问题不仅涉及胎儿的主体地位(权利能力及利益保护),还涉及亲子关系的认定。只有从胎儿的法律地位及亲子关系的认定上统一考虑,才能就被继承人死亡后受孕的胎儿可否继承得出较合理的解决方案。按照体系化原则的要求,这部分内容应于总则主体制度和婚姻家庭法的亲子关系中一并规定,而不应在继承法中规定。再如,众所周知,提出《继承法》修订的一个重要原因是,与《继承法》制定的时代(1985年)相比较,私有财产数量、种类、范围等发生了极大的变化,现行《继承法》已不适应这一变化。最近的胚胎第一案还提出胚胎是否为遗产、可否继承问题。如果仅就继承法的适用而言,修订《继承法》需要对个人财产的变化作出回应。但从民法体系上考虑,有关财产的类别、范围等涉及的是(法律关系)权利客体,这应由民法总则规定。还有如死亡推定等问题。我国现行司法解释规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡,几个死亡人辈分相同的,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。”③这一规定采取死亡在先和同时死亡相结合的原则,虽有利于避免出现无人继承的现象,但不完全符合自然人死亡的自然法则,因此,学者也提出应予以修正,如改为:“死亡人辈分不同的,若晚辈未成年,则推定晚辈先死亡;若晚辈已成年,则推定长辈先死亡。”④从体系上看,死亡推定与自然人主体资格的终止相关,应与总则中关于自然人死亡宣告的规定相协调。

二是继承法的规定应与其他法律制度相衔接。我国在已有基本民事法律的情况下,之所以提出编纂民法典,其原因之一就是要克服现行单行民事法律重复、重叠、不统一、不衔接等体系性缺失问题。⑤因此,现在修订《继承法》,要从民法体系化上着眼,使民法各部分的制度相互衔接,不冲突。例如,遗产是继承权的客体,关于遗产的规定是修订继承法的一个重大问题。继承法中关于遗产的规定不能与总则中客体的规定以及物权法、知识产权法、债权法等的相关规定相冲突。在修订《继承法》的讨论中,关于遗产的争论重点之一就是宅基地使用权、土地承包经营权、农民房产是否可继承。对此有完全不同的两种观点。⑥但如从《物权法》上规定的物权属性来考察这些权利,其作为遗产应不会有多少疑问。因为,物权法上的物权,除专为特定人设定的物权⑦外,在任何国家都为权利人的财产,可以继承。我国《物权法》明确规定土地承包经营权、宅基地使用权为用益物权,如继承法上不承认其可为遗产,则与《物权法》的规定相冲突。至于农民的房产,如认为城镇居民可以继承,但不能取得宅基地使用权,且不说没有宅基地使用权的房屋所有权是否能称得上房产,就是合法取得房屋所有权却不能取得宅基地使用权的观点也与《物权法》上“地随房走”或“房随地走”的制度设计不一致。现行《继承法》第4条的规定显然与《物权法》的规定相冲突,应予删除。再如,《物权法》上关于因继承或者受遗赠取得物权的时间的规定(第29条)与继承法上关于继承开始、遗赠效力的规定应相一致,而现行《继承法》并未规定受遗赠何时发生效力。受遗赠是否也是于继承开始时生效,就是修订《继承法》或《物权法》时应从民法体系上考虑的问题。另外,现行法上的遗赠扶养协议,应与《合同法》的规定相衔接。作为法定继承人的亲属应与婚姻法或家庭法中的亲属规定相衔接。并且,《继承法》上规定的继承开始的时间应与夫妻的共同财产制一并考虑。按现行法的规定,在夫妻关系存续期间一方继承的财产构成夫妻共同财产,而继承人从继承开始就当然取得遗产所有权。现实中,有的夫妻在离婚期间甚至在判决离婚而判决尚未生效期间,一方的亲属死亡而可继承取得大笔遗产,这笔遗产就成为夫妻共同财产,另一方可予以分割。这非常不合理,也与被继承人的意思相悖。这类问题,只有从体系上考虑,才能得到较好的解决。当然,这里所说从体系上考虑,是就民法典编纂而言的,并非就是说《继承法》修订时应以其他法的规定为基础,而是说在这些制度的设计上要从整个法典体系上考虑。

三是继承法中的各项规则之间的关系、安排应从体系上考虑,相互间不能冲突。如遗产债务的清偿与有限继承、遗赠等的关系不能冲突等。修法讨论中有人提出孙子女、外孙子女的继承顺序,这就与代位继承相冲突。

二、重视传统原则

继承制度不仅与其他民事法律制度相关,而且与一个国家和民族的传统文化、习俗相关。一国的继承制度不能脱离自身历史形成的传统。在《继承法》的修订中,坚持重视传统的原则,主要体现在以下三个方面。

一是对于历史传统或民间习俗,只要不与社会主义道德、法律原则相悖,就应坚持。例如,我国传统上是按支继承的。现行《继承法》第12条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人,而不论其是否有子女。这一规定,尽管其目的是为了鼓励丧偶儿媳或女婿赡养老人,但不符合按支继承的传统。按照按支继承的传统,这些人可作为第一顺序继承人参与继承的,只能限于没有晚辈直系血亲者。因此,这一规定应予以修正。笔者曾主张,若仍坚持现行继承法作此规定的目的,修法时应改为:丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务,没有代位继承人的,为第一顺序继承人。⑧再如,民间习俗上,对于将继承人已于被继承人生前所受的特种赠与归入遗产,并于其应继承份额中扣除。这一习俗有利于平衡继承人之间的利益,增进相互间的团结。因此,《继承法》修订时应增补赠与的冲抵即遗产分割归扣制度。⑨

二是对于现行法的规则,能不改的就不应改。我国现行《继承法》是以自中华人民共和国成立前解放区根据地就已经实施的继承政策为基础制定的,至今也已经施行近30年。《继承法》规定的一些规则已经形成一种传统,对此,除非有重大的事由,否则就不应更改。例如,关于法定继承人的继承顺序的修订,有的主张,子女为单独第一顺序,配偶、父母为第二顺序;也有的主张配偶不列入固定的顺序。⑩这些观点都有一定道理,但笔者认为,不将配偶列入固定顺序,而将配偶与其他继承人放在一起参与继承,这与现已形成的传统不相符。实际上,关于配偶的继承顺序问题,在第一次编纂民法典时就提起,最终立法机关的意见还是将配偶列入固定的顺序(第一顺序)。笔者认为,就现在的亲属关系间的密切程度而言,一般说来,“兄弟姐妹之间的经济和情感上的联系是无法与配偶间的经济和情感上的联系相比较的,没有理由让配偶与兄弟姐妹于同一顺序继承被继承人的遗产”。(11)因此,对于将配偶列入固定顺序的现行立法规定,不应更改。

三是对于各民族的习俗予以尊重。我国是一个多民族的国家,各民族在遗产继承上有不同的习俗。《继承法》主要是以汉民族的继承习惯为基础制定的,现行《继承法》第35条特别规定“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。在《继承法》修订时,仍应为各民族自治区域根据民族习俗制定变通的或者补充的规定留有足够的空间。

三、保护私有财产权原则

保护私有财产权是宪法原则,也是继承法的立法目的。继承权是私有财产权的合理合法的延伸。因此,修订《继承法》时,在制度设计上应以最大限度保护私有财产为原则。

其一,凡是自然人合法取得的财产,只要不属于人身权利,不论其是物权、债权、知识产权,还是财产义务、财产性法律地位,都应列为遗产的范围。例如,不仅网络财产,甚至连淘宝网上淘宝店也应为遗产,可予以继承。(12)当然,从体系上考虑,笔者认为关于网络虚拟财产的性质应在总则中规定。为保障自然人合法财产都可继承,有关遗产的范围如何规定,也就成为《继承法》修订中的一个重要问题。对此有不同的主张:有的主张列举遗产的范围;有的主张不列举遗产的范围,仅规定不得继承的权利义务;有的主张从两方面规定,既列举遗产的范围,又规定不得继承的权利义务。如王歌雅教授认为,遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产,包括:(1)房屋、林木、牲畜、储蓄等不动产或动产所有权;(2)个人享有的土地承包经营权和承包收益;(3)建设用地使用权;(4)可继承的财产债权及其担保;(5)有价证券载有的财产权利;(6)股权或合伙中的财产权益;(7)知识产权中的财产权益;(8)被继承人享有的人格权衍生的财产权益;(9)互联网中的虚拟财产;(10)被继承人的其他财产权益。被继承人的专属性权利和法律规定不得继承的权利不属于遗产。涉及个人信息权、隐私权的互联网虚拟财产不属于遗产。(13)张玉敏教授则认为,现行《继承法》对遗产采列举方式在当时或许有其必要性和合理性,但是,在今天,它已经既没有必要性,也没有合理性,仅单纯规定“继承人承受被继承人的全部财产权利、义务和责任,但是专属于被继承人自身,因继承开始而消灭者除外”即可。(14)笔者认为,为避免挂一漏万,以及应对未来社会的发展,在《继承法》修订时,不应对遗产采具体列举方式,而应从反面规定不得继承的权利义务。(15)

其二,扩大法定继承人的范围。保护私有财产权,应尽量使私有财产有人继承,而不易出现无人继承又无人受遗赠的财产。现行的《继承法》将法定继承人的范围仅限于三代内的近亲属,再加之计划生育政策的实施,更易出现无法定继承人继承遗产的现象。如前段时间某高校一副教授的遗产案就因现行《继承法》规定的继承人范围过于狭窄而使遗产的处置陷入两难之中。(16)因此,学者一致主张,《继承法》修法时要扩大法定继承人的范围。多数学者主张将法定继承人的范围扩大到四亲等的亲属。笔者也赞同这种主张。我国传统上也一直有侄子女继承的传统,这种扩张与传统习俗相符。当然,这也需要在婚姻法或家庭法中作出相应的回应。

其三,尊重被继承人的意愿。近30年来,人们的权利意识逐渐增强,自己生前处分其财产的现象日益普遍。这表现在通过遗嘱处理自己的私有财产及其他事务的,已成为较普遍而非个别的现象。可以说,在某种意义上遗嘱继承已成为遗产继承的主要方式。因此,修订《继承法》时,特别要重视遗嘱继承制度的完善。现行法关于遗嘱继承的规定,一方面过于简单,另一方面没有以尊重被继承人的真实意愿为出发点。笔者曾提出,遗嘱继承,涉及遗嘱能力、遗嘱内容、遗嘱形式、遗嘱的执行等等问题。这些制度的设计,在修法时,都应最大限度地尊重被继承人的意愿。例如,关于遗嘱的形式,既要考虑现代技术条件下遗嘱形式的多样性,更要考虑遗嘱之所以为要式行为是为了保障遗嘱为立遗嘱人的真实意思,因此,不可仅因形式有瑕疵,就否定遗嘱的效力。(17)再如,被继承人立有数份遗嘱的,依现行规定,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后的遗嘱为准。这一规定所确立的遗嘱类型的效力及遗嘱变更、撤销规则,并不是以确定遗嘱为立遗嘱人的真实意愿为基准。现实中有这样的一个案例。一位老人由四个子女轮流赡养,老人每到一个子女家就立一份公证遗嘱,表示由该子女继承其房产。最后老人去世,四个子女都以有公证遗嘱要求继承房产。这种情形下,能以最后一份公证遗嘱为准吗?显然,最后一份公证遗嘱也并非该被继承人的真实意思。

其四,减少继承权绝对丧失的情形,扩大继承权相对丧失的情形。继承权绝对丧失,继承人是绝对不能继承被继承人遗产的,即使被继承人原谅也不可。因此,从尽量使财产有人继承,又尊重被继承人意思上考虑,应将一些绝对丧失继承权的事由改为继承权相对丧失的事由。现行《继承法》第4条规定的继承权丧失的四种事由中只有一种属于相对丧失的事由,应予修正。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1940条“继承权丧失”中规定了五种丧失继承权的事由,除去“为争夺遗产而杀害其他继承人的”情形外,都属于相对丧失。其立法理由是:“我国现行继承法对相对丧失继承权范围的规定过于狭窄,对被继承人的意思自由尊重不足。如果被继承人在生前饶恕了继承人对自己的不法行为,愿意其继承遗产,法律并无必要加以干涉。在实务中,也确有继承人实施不法行为之后痛改前非而得到被继承人宽恕的情形。此种情形如仍使继承人丧失继承权并无意义。”(18)此观点颇值赞同。例如,杀害被继承人的,依现行规定为继承权绝对丧失的事由。这从道德上考虑是理所当然的。但另一方面考虑,发生这种情形的原因很多,如果事后实施行为的行为人确实悔改、被继承人对实施杀害行为的继承人予以宽恕,又何必剥夺其继承权呢?如某一独生子与其父发生争执动手杀害其父未遂,事后该子悔恨不已,对其父十分孝敬,而其父也原谅其当年的行为。若否定该子对其父遗产有权继承,岂不违背了被继承人的意愿?

四、维护家庭、家族和社会和谐原则

继承既涉及婚姻家庭、家族成员内部间的关系,也涉及与社会其他成员(如债权人、债务人)的关系。好的继承制度不仅应体现私法自治原则,还应有利于维护家庭、家族和社会的和谐。为此,在《继承法》的修订中至少还应考虑以下问题。

一是规定特留份。现行《继承法》第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”这是以必留份制度限制遗嘱自由。这一制度在设定当时有其合理性,但现在已不适应需要,显得不合理。笔者曾指出,必留份的不合理之处在于,只要法定继承人不属于缺乏劳动能力又无生活来源的人,被继承人就可以自由处分全部遗产而不给继承人留下任何遗产。这样既有违基本伦理,不合常情,也不利于家庭关系的稳定,不能适应现阶段家庭职能的要求。(19)为维护亲属关系的稳定、和谐,有必要规定特留份制度。特留份是法律规定的由特定继承人继承的应继份额,是对被继承人滥用遗嘱自由权的限制。《继承法》修订中应增设特留份制度,学者对此基本达成共识,争议的仅是享有特留份的继承人范围。笔者赞同以近亲属为特留份主体的观点。

二是承认继承合同。现行《继承法》第31条规定了遗赠扶养协议。遗赠扶养协议制度主要是为“五保户”的扶养设计的,扶养人通常为法定继承人以外的人。因此,尽管有学者认为遗赠扶养协议也属于继承合同的一种,但它与继承合同是不同的。继承合同也称继承扶养协议,是由被继承人与继承人订立的以继承人扶养义务的履行及遗产取得为内容的协议。现实中,有的被继承人与法定继承人之间往往就赡养与继承订有协议,约定由某继承人赡养被继承人并取得其全部遗产。对于此类继承合同,只要不违背公序良俗,应予以认可。(20)这既有利于继承人更好地尽扶养义务,也有利于增强法定继承人之间的和睦。

三是规定继承权的放弃不得损害其他人的利益,包括债权人、被扶养人的利益。继承权的放弃是继承人的权利和自由。但任何权利和自由的行使都不能损害他人的合法权益。现实中,有的继承人因有债务或需其扶养之人,若取得遗产则需用于清偿债务或扶养被扶养人,为避免将所得遗产用于偿债或扶养被扶养人,而放弃继承。此种放弃继承权的行为,实际上损害了债权人或被扶养人的利益。法律应予干涉。因此,笔者主张修法时应明确规定:继承人放弃继承权,致使其不能尽其应尽的扶养义务的,其放弃行为无效;(21)继承人放弃继承损害其债权人利益的,债权人可以申请人民法院撤销继承人放弃继承的行为。(22)对于债权人可否撤销继承人放弃继承的行为,有学者持否定观点,其主要理由是放弃继承属于身份行为,身份行为不能为撤销权的标的。此种观点不能赞同。笔者认为,继承权虽以一定的身份为基础或条件,但它本身不属于身份权,而属于财产权,它是以取得财产权益为内容的。

四是规定被继承人不得以处分财产来规避债务清偿。现实中,有的被继承人以遗嘱将其遗产处分,以避免其债务清偿;有的被继承人生前将其财产予以不合理的处分致使遗产减少,损害被继承人的债权人利益。这些行为严重损害债权人利益,法律也须采取相应的对策。对此,一是赋予债权人以撤销权。“被继承人生前通过赠与或明显不合理的价格进行交易,导致遗产不当减少,对债权人造成损害的,债权人可以行使撤销权。”(23)二是在遗产的处理程序中规定遗产债权的公告、遗产债务的清偿程序以及继承人和遗产管理人的责任。

注释:

①“郭明瑞谈继承法之‘大修’”,载《法制日报》2010年3月17日,第12版。

②郭明瑞:“《继承法》修订中的重大问题”,载《中国社会科学报》2014年10月22日,A07版。

③参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条。

④相关论述可参见郭明瑞、房绍坤:《继承法》,法律出版社2004年版,第185-187页。

⑤参见柳经纬:“民商事法律体系化及其路径选择”,载《河南财经政法大学学报》2014年第6期,第38-40页。

⑥相关争议可参见刘保玉、李运杨:“农村土地承包经营权的继承问题探析”,载《北方法学》2014年第2期,第5-14页;刘凯湘:“论农村土地承包经营权的可继承性”,载《北方法学》2014年第2期,第20-28页。

⑦如居住权等类型,我国《物权法》上未规定。

⑧郭明瑞:“完善法定继承制度三题”,载《法学家》2013年第4期,第112页。

⑨如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1942条“赠与的冲抵”规定:“继承开始之前,继承人因结婚、分居、营业以及其他事由而由被继承人处获得的赠与的财产应当列入遗产范围,但被继承人生前有相反意思表示的除外。”“前款规定的赠与数额应当在遗产分割时从该继承人的应继份中扣除。”“赠与的具体数额应当依赠与当时的价值计算。”参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:继承编》,法律出版社2013年版,第23-24页。

⑩如张玉敏教授主张,法定继承人分为四个顺序,配偶不固定在某一顺序,可以和任一顺序的血亲继承人共同继承。具体参见张玉敏:《中国继承法立法建议稿及立法理由》,人民出版社2006年版,第9-10页。

(11)同注⑧引文,第114页。

(12)参见郭育艳:“网络虚拟财产继承问题研究”,载《河南财经政法大学学报》2014年第1期,第116-120页。

(13)王歌雅:“《继承法》修正:体系建构与制度选择”,载《求是学刊》2013年第2期,第79-80页。

(14)同注10引书。

(15)梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1941条“遗产的范围”规定:“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。”“前款规定的遗产包括自然人因死亡而获得的未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金以及其他基于该自然人生前行为而应获得的财产利益。”“下列权利义务不得作为继承的标的:(一)与被继承人人身不可分割的人身权利;(二)与被继承人人身有关的专属性债权债务;(三)法律规定不得继承的其他财产。”具体参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:继承编》,法律出版社2013年版,第21页。

(16)本案的案情为:某高校一副教授死亡时留有一笔遗产。该人无父母、子女、配偶,生前也未立遗嘱。其有侄子女。在其生前,侄子女也经常来探望。其死亡后,侄子女要求继承其遗产,学校也同意将遗产给其侄子女。但根据现行法的规定,侄子女不能继承,该副教授的遗产属于无人继承又无人受遗赠的财产,应归学校。最终,只能根据《继承法》第14条规定,以其侄子女“对被继承人扶养较多,可以分给他们适当遗产”为由,将该副教授遗留的动产给予其侄子女。

(17)具体参见郭明瑞:“论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响”,载《求是学刊》2013年第2期。

(18)同注⑨引书,第17页。

(19)同注⑧引文,第117页。

(20)张玉敏教授主持的《中国继承法立法建议稿》第54条中规定:“被继承人可以与共同继承人订立继承合同,约定由一个或几个继承人承担赡养(扶养)被继承人的义务,被继承人死后,由承担赡养(扶养)义务的继承人按照继承合同继承遗产。合同对赡养(扶养)人继承遗产的部分未作明确约定的,视为继承全部遗产。”参见注⑩引书,第16页。

(21)《最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第46条规定:继承人因放弃继承权致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。

(22)梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第2012条规定:“继承人放弃继承损害其债权人利益的,债权人可以申请人民法院撤销继承人放弃继承的行为,但继承人提供充分担保的除外。”“债权人在知道或者应当知道继承人放弃继承之日起六个月内未行使前款规定的撤销权的,其撤销权消灭。”同注⑨引书,第173页。

(23)同注(13)引文,第82页。

作者介绍:郭明瑞,山东大学法学院教授,烟台大学法学院教授,法学博士。

范文六:当前关于民法典编纂的三条思路

作者:梁慧星

《中外法学》 2001年06期

一、所谓“松散式、邦联式”思路

所谓“松散式、邦联式”思路,是由民法起草工作小组成员费宗祎所提出的编纂民法典的思路,得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路,我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法,正在起草物权法,把它们编在一起,也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。

这一思路的特点是,不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此,要对这一思路作评论,须从大陆法系与英美法系的区别入手。

(一)如何看待大陆法系与英美法系的区别?

讨论民法典的编纂,难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说,两大法系的区别在于,大陆法系的国家实行成文法,制定成文的民法典,而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来,英美法系国家日益重视制定成文法,例如美国统一商法典,而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别,是否适当,值得考虑。我认为,两大法系真正的、本质的差别,在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系,以德国法为最典型,着重法律的逻辑性和体系性,而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志,可以说明两大法系的优点和缺点:大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小,优点是法律规则明确,易于掌握和适用,易于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性,缺点是法律规则不明确,难于掌握和适用,难于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较高。

(二)如何看待中国历史上继受大陆法?

谈论两大法系,我们不能不注意这样一个事实:大陆法系各国当初之决定加入该法系,均属于自觉自愿,即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国,除英国本土外,其当初之加入该法系,均非出于自愿,是被占领、被征服和殖民的结果。100年前,中华民族在遭受帝国主义列强侵略,面临亡国灭种危险的紧急关头,决定抛弃固有的中华法系,学习西方政治法律制度,以德国法为蓝本,起草民法法典,现今中国民法之属于大陆法系,是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是,当年英帝国主义凭藉其坚船利炮,强行割占我国香港,实行殖民统治并推行英国法制,使中华民族蒙受百年奇耻大辱。直至1997年收回香港主权,数代人的梦想终于实现,百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区,仍旧维持其法律制度不变,使中华民族仍不得不接受“一个中国,两个法系”的局面。

(三)如何看待中国的法律体系?

中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这个概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立,宣布废除民国政府制定的“六法”,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继承德国法,由此决定了中国法仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法,以民法通则和合同法为代表,基本上仍是德国法系的立法模式。

既然我们继受了德国法,就应当了解德国法的特点是什么。如前所述,德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点,同时指出这样的法典是为法官和律师准备的,不是为普通老百姓准备的,属于法学家的法,并对此予以批评。现在看来,过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性,其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义,尤其对我国来说,是显而易见的。

应当看到,从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,是采用什么样的方法,怎么样进行推理和分析?他们不是采用英美法那样的个案分析的方法,不是采用那种从判例到判例的推理的方法,而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明,德国法的这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法,解放前的法律不用说,解放以后的法律,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等,都是德国式的。这足以说明,从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

(四)如何看待法典编纂

有的学者提出疑问说,完善民法是否一定要制定民法典?这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据中南政法学院民法典研究所的统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国。此外,还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是,1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议,1996年的欧洲合同法原则,将来要纳入该欧洲民法典。即使实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干个州制定了自己的民法典,如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。

二、所谓理想主义思路

这是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。徐国栋教授自己称之为“理想主义思路”。徐论述这一思路的文章发表在《法学研究》上。按照这一思路,徐设计的中国民法典分为两编:第一编人身关系法,第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为:第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外,在法典开头设一个序编,规定法律行为、代理、时效等,徐称之为“小总则”。在法典后面设一个附编,规定国际私法。

这一编纂思路三个特点。第一个特点是“回到罗马法”。为什么分为人身关系法和财产关系法两编?因为罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分,徐设计的人身关系法,对应于罗马法的“人法”,财产关系法对应于罗马法的“物法”。因为罗马法上就是“人法”比“物法”重要,“人法”在前、“物法”在后,因此人身关系法应该安排在第一编,财产关系法应该安排在后面。第二个特点是以法国式三编制为基础。因为法国式三编制,是采纳罗马法著名学者盖尤士法学阶梯的结构:人法、物法、诉讼法。只是法国民法典将诉讼法排除在外,将物法区分为两编,这就是法国民法典的三编制:人、财产、财产的取得方法。徐国栋教授认为法国式三编制深得罗马法的本意,突出民法的“人法”色彩。德国民法典从各编抽象出共同的规则和制度,创设总则编,使民法沦为财产法,人被淹没了。因此徐国栋教授认为德国式五编制是败笔,不足采。第三个特点是以重要性为标准。按照徐国栋教授的思路,什么制度应当安排在民法典上,什么制度应当安排在民法典之外,在民法典上什么内容应当在前,什么内容应当在后,纯以该制度的重要性为标准。人身关系法,直接体现人的尊严和人权,当然比财产法重要,因此安排在第一编。第一编内部,自然人最重要,在第一分编;其次是亲属法,在第二分编;法人法,在第三分编;继承法本属于财产法,但系以人身关系为基础的财产法,因此比普通财产法重要,安排在第四分编,表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部,为什么物权法在前,因为物权比债权重要。徐国栋教授特别谈到日本学者的《债权的优越地位》一书,徐认为该书颠倒了物权与债权的重要性,是错误的。再如,知识产权法为什么要安排在民法典上,因为知识产权法重要。民法起草工作小组内部也有同样主张,例如认为人格权重要,因此应独立设编;知识产权重要,因此应当规定在民法典上。

对于徐国栋教授的理想主义思路的前两个特点,这里不作评论,着重对第三个特点即以重要性作为标准作一些评论:

(一)如何看待民法的调整对象?

讨论制定中国民法典,设计民法典的内容和结构体例,离不开对民法调整对象和本质的认识。民法是调整什么的?民法调整民事生活关系,或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活。如果讲关系,一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。两类关系,都是人与人之间的关系,不能说哪一类是人的关系,哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则,绝无优劣高低之分。学说上所谓“人法”与“物法”的划分,并没有严格的科学根据,严格说来都是“人法”。因此,我们不能硬从民法规则中区分出哪一个高、哪一个低、哪一个更重要。否则,就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要,因为没有人格权就不是真正的人。这当然有道理。但不能因此轻视财产权,认为财产权就不重要。一个毫无财产、一文不名的人,连生存都难以维持,能算是真正的人吗?因此马克思在他的著作中论述人权时将财产所有权作为基本的人权。美国总统在论述“四大自由”时特别列举了“免于饥饿的自由”。人只在享有财产权时,才能成为自由的人、真正的人,也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。抬高人权和人身关系法、贬低财产权和财产关系法,是片面的、错误的。从民法的调整对象来看,我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的结构和编排,不能以所谓重要性为标准,只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑,是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法,就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典,把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度,规定在各单行法,我们把它们叫做特别法。某一部分内容,是规定在民法典还是规定在单行法,既不表明重视它还是不重视它,也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。

(二)如何认识民法的本质?

民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则,指人民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则,指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法,不是行为规则,而是裁判规则。宪法是行为规则,不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则,无论经济活动如订立和履行合同,或家庭生活如结婚、离婚,均应遵循。如发生民事纠纷,诉请法院裁判时,法院应以民法作为裁判基准。因此,民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发,我们就可以理解,民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性、宣示某一种政策、某一种价值取向,它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此,我们制定民法典一定要以保障裁判的公正性和统一性为首要的目标,什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一,就采取什么样的结构和模式。从民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性出发,民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准,而不能以所谓重要性为标准。

三、所谓现实主义思路

我所主张的编纂中国民法典的思路,可以称为现实主义思路。

(一)这一思路的三个重点:

1.从中国的实际出发。中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是,国民素质和法官队伍素质,这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的,是“邦联式”的,缺乏体系性和逻辑性,则人民难以了解和掌握法律,法官难以操作和判决案件,怎么能够保障裁判的公正性和统一性?中国的实际当中,还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际,教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际,特别是改革开放以来的立法,民法通则、合同法和担保法等,所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

2.以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系和我国现行民法通则,作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳,民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是,民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系,也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础,以德国式的概念体系和权利体系为基础。

3.适应本世纪以来社会生活的新发展,借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步,促成市场经济和社会生活的现代化,并引发各种各样的社会问题,民法典要有正确的对策和措施,要求实现自身的现代化。对此,我们当然要重视和参考20世纪新的民法典,如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

从中国的实际出发,以德国式五编制和民法通则作为基础,适应20世纪社会生活新的发展,借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验,这就是我所建议的编纂中国民法典所谓现实主义思路。

(二)设计中国民法典的若干要点:

1.坚持民商合一

各国制定民法典,有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立,指在民法典之外,再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家,如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时,均有民法典和商法典,其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一,是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,甚至特殊的商行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度,现今已普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用。其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革,本采民商分立,分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典,改采民商合一。新中国建立后,迄今仍坚持民商合一。现行民法通则,以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等,均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法,它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合,即学者所谓“民法的商化”。因此,制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。对此,民法起草工作小组内部的意见是一致的。

2.五编制为基础

各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说,认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述,德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性。法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官正确适用,易于保障法制统一和裁判的公正,也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础,保障民主、人权的基石,人民和企业的行为准则,人民学习法律的教科书,其逻辑性和体系性很重要。因此,制定中国民法典应以德国式五编制为基础,在此基础上作适当变化。建议中国民法典设七编:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。

3.人格权不设专编

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。人格权不设专编的理由在于:其一,所谓人格权,是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,没有人格权,就不是民事主体。其二,人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”,其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑,人格权摆在自然人一章较为妥当。

4.维持物权概念和有体物概念

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础,设计民法典的物权编。关于担保物权,各国民法典有规定在物权编的,也有规定在债权编的,也有单独设编的,考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性,应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解。严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念,所谓物权,指对有体物的支配权。如果象法国法那样采广义的概念,将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅动产、不动产的所有权,还会有债权的所有权,知识产权的所有权。仅一个所有权概念,将囊括尽一切民事权利。极而言之,所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此,既不赞成改采广义物权概念,也不赞成取消物权概念和物权编,另设财产权编,包括有形财产和无形财产的主张。

5.维护债权概念和债权总则

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考九十年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来,社会生活的复杂化和科学技术的高度发展,产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为,导致债法内容的极大膨胀,因此将债权分为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时,强调保留债权总则。侵权行为与合同,区别在于:侵权行为之债属于法定债,而合同之债属于意定债;侵权行为法属于救济法,而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债,权利性质相同,均属于请求权,其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则,因此保留债权总则有其正当理由。债权总则,绝不仅是合同的总则,而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权,也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题,有的教授已经指出,总不能叫“侵权行为权”、“合同权”、“不当得利权”和“无因管理权”吧!因此,中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

6.关于亲属法

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到,婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候,当然要作为一编规定的民法典上。考虑到亲属关系中的姻亲和旁系血亲均超出婚姻家庭的范围,因此该编以称为亲属编为宜。

7.维持继承权概念和继承法

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加,继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出继承权不是现实的权利,不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此建议取消继承权概念和继承编,将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法,将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑,制定民法典应当维持继承权概念和继承编。

8.关于知识产权法

知识产权为重要的民事权利,现行民法通则第五章第三节作了规定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为,知识产权非常重要,一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路,无非是两种方式,一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编,原封不动地把三部法律搬进来,等于是法律规则位置的移动,实质意义不大。另一方案是从专利、商标和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则,规定在民法典上,同时保留专利、商标和著作权法。正如有的学者已经指出的,抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条,还得适用专利、商标和著作权法上的具体规则。与其如此,不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有一个理由,知识产权法往往涉及到国际间的纷争,并且随着科学技术的进步,需要不断地修改、变动。继续作为民法典之外的单行法存在,改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是,知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办?我的意见是,在民法典的总则编专设一节规定民事权利,对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系,作列举性规定。既继承了民法通则的立法经验,也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。

9.关于国际私法

民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势,及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草,因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。

作者介绍:梁慧星 中国社会科学院法学研究所研究员

范文七:中国民法典编纂的障碍及其克服

摘要:在国家层面以及学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同,为民法典编纂在观念上的主要障碍,反法典化的理论观点、民法典编纂体系的理论纷争以及因侵权责任独立成编而导致的具体制度安排上的困难等,是民法典编纂在技术上的主要障碍。厘清理论研究与立法活动的关系,确立立法大局意识,在学者与立法机关以及学者相互之间达成理解和妥协,是克服民法典编纂之障碍的基本途径。

关键词:民法典编纂立法障碍

中图分类号:DF5文献标识码:A文章编号:1673-8330(2015)04-0038-05

根据中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国的决定》,全国人大法工委于2015年1月28日召开了民法典编纂及民法总则制定的座谈会,表明中国民法典的编纂工作已准备正式启动。民法典编纂是民法学界的头等大事,而民法典编纂工作的推进速度及其最终成功,取决于立法者能否顺利克服必然会出现的各种立法障碍,因此,对于民法典的编纂有可能遭遇的各种主要障碍进行揭示和分析,并找寻其克服的方法和途径,应为当务之急。

一、民法典编纂的观念障碍

新中国成立后,民法典的起草曾经历“四起四落”,①各次起落都有其深刻的历史原因,但归根结底,均源于私权意识博兴之潮涨潮退,源于中国社会民主与法制观念的中兴与衰减。由此,“编纂民法典”的字样出现于中共十八届四中全会的决定之中,毫无疑问标志着中国建设法治国家的社会浪潮再度腾起。异乎寻常的是,这一次民法典的编纂被明确写入了党的决定,这部命运多舛的法典最终的诞生,似乎拥有了最为切实可靠的保障。

但是,此前四次民法典起草的流产说明,任何决定都存在改变的可能。为了避免第五次民法典制定的再度流产,首先必须揭示和克服阻碍民法典制定的观念障碍,此种观念障碍表现为对民法的性质、宗旨和基本功能在认识上的模糊性,亦即无论在国家层面或者学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同。

就其性质而言,民法为弘扬和保护私权之法,民法典则是通过体系化即法典化的规范编制,全面和整体地彰显民法的精神实质,更为有效地发挥民法确认和保护私权以对抗公权不法侵害的作用。民法典所具有的规范体系的科学性、规范适用的便利性以及教育民众、启迪私权保护意识的教科书功能,正是民法典重要意义之所在。但是,在对立法拥有决定权的高层,民法的性质和功能并没有被准确认识。这一点,在物权立法的过程中表现得尤为清晰:作为一种政治妥协,立法者不得不在《物权法》第一章中塞进许多关涉社会主义公有制的政治术语和宪法原则,②以彰显其保卫国家财产的政治立场。与此同时,该法在企业法人财产所有权归属问题上的讳莫如深,③也充分表现了传统意识形态否定和压制私权力量之顽固和强大。由此一来,物权法的民法属性模糊不堪,物权法保护民事主体的财产支配权利以对抗公权力的功能大打折扣。时至今日,对民法属性的模糊认识仍在延续:应当注意到,在党的十八届四中全会的决定里面,“编纂民法典”的决定被置放于有关“完善社会主义市场经济法制”的专项内容之中,这就表明,民法实际上被认为主要或者仅仅是规范市场经济生活之法,甚而主要或者仅仅是规范市场交易之法。也许,此种缩减和矮化民法典功能的不当认识在客观上避开了有可能存在的政治质疑和批评,促成了“编纂民法典”决定的形成,但在民法典制定的过程中,也完全有可能成为民法典总体制度和具体制度之科学安排的重大障碍。例如,在规定民法的调整对象之时,有关国家的民法地位便是一道难以逾越的鸿沟:依照民法的私法属性和我国国家的现实地位,作为整体意义上的“国家”并不出现在任何民事法律关系之中,因此,民事主体范围应当不包括国家。但如果不将编入民法典物权编中的现行《物权法》上有关国家所有权的规定予以删除,则无法做出此种立法安排。

与此同时,在学者层面,对于民法的私法属性,同样存在不同看法。有些学者更乐于强调民法的所谓公法化,强调民法典的所谓中国特色。这一观念差异在物权立法过程中表现得特别强烈。事实就是,如果说物权立法模糊了民法的性质和对象,为民法典的顺利编纂埋下了祸根的话,那么,学术界在民法基本观念上的不够统一,无疑是最为重要的原因之一。事实上,前述国家的民事主体地位问题的未能妥当解决,与物权法起草过程中对于两个重要问题所产生的学术争议密切相关:(1)所有权的分类方法。一些学者认为,民法为平等者之法,依据民事立法之“行为立法”而不得“身份立法”的原则,应取消《民法通则》有关“国家所有权、集体所有权和私人所有权”的三分法,而采“不动产所有权与动产所有权”的二分法。而另一些学者则认为,我国是社会主义公有制国家,不对国家所有权、集体所有权作出专门规定是不行的。后者意见为立法机关所采纳;(2)企业法人财产所有权归属。一些学者认为,企业法人的财产所有权应归属于企业法人,投资人(股东)仅享有投资人权益(股权),这一原则,同样适用于国有独立公司以及国家参股、控股的公司。而另一些学者则认为,基于社会主义公有制,国有企业法人的财产应属国家所有(国有资产),国有企业绝对不能享有原本意义上的财产所有权。后者意见对物权立法未能确认企业法人财产所有权产生了重要作用。这就表明,一些对立法具有重要影响力的学者如果不转变观念,在民法之私法属性问题上含混不清,民法学界基本观念不统一,民法典的编纂过程难免争议不断,障碍重重。

二、民法典编纂的技术障碍

十多年前,第四次民法典起草工作的展开,导致了三部民法典草案学者建议稿的诞生。④这些后来被束之高阁的草案,无疑为本次民法典的编纂打下了重要的基础。诚然,该三部民法典学者建议稿均为重起炉灶,所采用的法典体系结构也存在根本的或者重大的区别,但至少作为立法参照资料,其内容的丰富和殷实毋庸置疑。与此同时,已经颁布的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及早已存在的《民法通则》和《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法规,提供了编纂民法典各主要章节的基本内容。因此,从技术角度而言,民法典的编纂似乎万事俱备,可以顺利完成。但实际上,尽管“编纂民法典”的决定已经明示中国民法典的制定并非重新起草,而是在现有单行法规的基础之上整合编制而成,然而,除了对民法典的“编纂”有可能形成不同理解之外,如何将各个单行法规的规范予以协调和衔接,如何填补各单行法规之间所必然存在的空白和漏洞,仍将在技术上对我国民法学者和立法者提出重大挑战,并成为阻碍民法典尽快成功编纂的重大障碍。   (一)反法典化或者去法典化的理论观点

在我国民法学界,历来存在质疑民法法典化的观点。依照这种意见,民法的法典化已经不适应现代社会的巨大变化。⑤而在1998年初启动的第四次民法典的起草工作中,也有学者提出过以“汇编式”的方式编纂民法典的观点。⑥这些观点,与立法机关维护既有立法成果的倾向不谋而合:应当看到,无论1986年的《民法通则》,还是1999年的《合同法》、2007年的《物权法》以及2012年的《侵权责任法》,都是立法机关的不同领导人历经艰辛所取得的工作业绩。民法典一旦编纂,前述单行法规无一例外都将被废止,那些曾经在中国民事立法史上占据重要地位的法律将退出历史舞台。毫无疑问,前述反对民法法典化的意见一旦形成强大的攻击力,便有可能阻碍或者延缓民法典编纂工作的正常进行。

(二)民法典编纂体系的理论纷争

第四次民法典起草过程中,发生过有关民法典编纂体系的重大理论争议。主要针对的问题是:(1)“总―分体系”与“不设总则”之争。多数学者基于法典的科学性和逻辑结构,主张中国民法典的编纂体系应当借鉴《德国民法典》,设置“总则”与“分则”;但少数学者则基于“人的保护应当先于财产保护”的观点,主张应当取消总则,按“先人后物”的结构编纂民法典;(2)“三编制”与“五编制”之争。有人主张民法典分则应设“物权”、“债权”、“身份权(婚姻家庭)”三编,有人则主张在该三编的基础之上,再将“人格权”、“侵权责任”独立成为两编,即共五编。前述争议存续至今。尽管民法典采用德国民法式样的“总―分”体制为民法学界的主流意见,但就人格权和侵权责任是否独立成编的问题,民法学界一直未能达成共识,一旦民法典编纂开始进行,则有可能在这些问题上爆发新一轮的学术争论。

(三)具体制度安排的难点

除了前已述及之民法调整对象的确定因国家的主体地位问题而产生的巨大困难等问题之外,民法典编纂必将面临众多制度安排上的困难。其中,侵权责任与债权和其他相关制度的协调以及时效制度的安排便是其典型。

伴随《侵权责任法》的颁布,侵权责任已经在立法表现形式上取得了独立地位。依照“编撰民法典”的思路,改变立法角度,另从“债的关系”而非“责任”的立足点去重新制定一套有关“损害赔偿之债”或者“侵权之债”的规则,不仅会引发激烈争端而且成本巨大,故其殊无可能。因此,侵权责任在民法典中独立于“债权编”而自成一编,似成定局。问题在于,鉴于“侵权责任”的规则改变了民法规范的逻辑起点,即其逻辑起点由“权利”改成了“责任”,则不能不发生相关规范之间的“血缘冲突”,具体表现为:如果以“债的关系”规定侵权后果,则损害赔偿等侵权后果便与合同、不当得利、无因管理等同时成为债的发生原因,有关“债权总则”的一般条款,便可无障碍地得以普遍适用。例如,有关债务履行、抵销、混同、免除以及连带债务等一般规则,既可适用于合同之债,也可适用于侵权之债。但是,在侵权责任脱离债权制度自成一体之后,债的一般规则如何适用于侵权责任,必然成为难解之惑。此外,原应规定于物权制度的“物权请求权”(排除妨害请求权、返还原物请求权)被现行《侵权责任法》纳入了侵权责任的范围,但该法并未对该两种法律效果所涉及的成立要件及其他相关问题(如排除妨害和返还原物所生之费用的承担、妨害所生收益以及原物孳息的返还等等)作出任何具体规定。而在编纂民法典时,如果将前述有关排除妨害和返还原物的具体适用条件规定于物权编,则无异于更加掏空了侵权责任编的内容,使其更为明显地成为“损害赔偿责任编”,乃至动摇其独立成编的理论基础,但如果将之规定于侵权责任编,则极其怪异,殊不可取。此一两难选择,如何定夺,甚是艰难。

此外,时效制度的立法安排也将面临困难:就取得时效与诉讼时效(消灭时效)分别适用于物权与债权的问题,学界早已达成共识。尽管取得时效有无规定必要的问题尚需继续讨论,⑦但主要的困难乃在于其立法安排,即基于两种时效各行其是,并无共通规则,故在民法典总则中设置“时效”一章并列加以规定,不符合一般条款的特质,但如果按其适用对象,将取得时效规定于物权编,将诉讼时效规定于债权编,则另成一编的侵权责任有关诉讼时效适用的问题如何在债权编中的诉讼时效规则中加以呈现,也将成为难题。

三、障碍之克服

在民法典编纂过程中,就相关立法决策,学者并无决定权,但学者的意见对于立法机关的决策,具有重要的引导作用和影响力。据此,前文所言的诸多障碍能否克服,很大程度上取决于民法学界能否在下列重要问题上达成共识:

(一)理论研究与立法活动的关系

在立法过程中,学者与立法机关在某些重大问题上的对立乃至对抗,经常是阻碍立法进行的因素之一。在此,厘清理论研究与立法活动的关系,当属必要。

一般而言,法学理论研究是立法活动的基础和支撑,立法则是将理论研究成果直接转化为法律规范。不过,单纯的理论研究主要表现为学者的个体行为,可以追求和展示学者的个性,而立法活动则是整体行为,需要追求和展示立法成果和群体思维的智慧。因此,对某一问题的理论研究及其争议可具有永久性,甚至有可能不因法律的颁布而受到根本影响,但对同一问题的立法决定却具有时间性,不应因人们无法达成理论共识而无限期延宕。⑧这就要求学者对立法中的问题的研究应当具有针对性,较之理论批判,提出可操作的建设性方案更为重要。与此同时,单纯的理论研究通常应将理论的科学性置于首位,而在复杂的社会现实中寻求利益平衡的立法活动,却不得不更多地考虑到社会现实需求的满足。在立法中,规范体系的严密性和具体规则之间的逻辑性固然是重要的,但基于各种压力和考虑,由立法机关最终确定的法律规范的科学性便有可能大打折扣,因此,在学者与立法机关的相互关系上,学者之必要的妥协,常常是使立法得以顺利进行的必要条件。

在此应当指出,民法学者追求科学真理的愿望和完美理想法典的激情值得赞赏,但在中国的国情之下,私权意识尚待勃兴,平等精神尚待弘扬,有关“制定一部代表21世纪世界最高立法水平、其历史贡献和技术水平超越《法国民法典》和《德国民法典》的中国民法典”的目标,实属宏伟,但断无实现之可能。除此之外,认为民法典无用与期待民法典可以从根本上改变中国法治风貌的看法,均显偏激:基于中国的现实条件,民法典并无绝世神功,且民法典编纂过程中,中国当今社会各阶层激烈的利益冲突以及来自于各方面的影响和干预,都有可能对立法机关产生巨大压力,并直接影响这部法典的私法属性和科学性。所以,民法学者以事实求是的态度对待立法,以中国民主法治进程“推动一点是一点”的务实精神参与立法,当为理性选择。   (二)大局意识

就民法典编纂所存在的观念上的障碍而言,国家层面的错误观念不可能靠学者的呼吁和说教在短时期得以矫正,但学术界的共识却可以成为抵御来自于上层的错误观念的强大力量。因此,民法学界有必要集合力量对民法的属性展开深入讨论,使正确观念占据上风并对立法者的立法决策产生正面影响。同时在立法策略上,恰当利用法技术手段,通过具体规则的确定绕开意识形态的敏感区域。例如,民法典总则有关民法调整对象的规定,可以原封不动地使用《民法通则》第2条(“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”)之立法表述的方式。

就民法典编纂的技术障碍之克服而言,最为重要的是必须在民法学界形成对民法典编纂之重大意义的充分认识,提倡顾全大局的精神,亦即在立法大局面前,学者之个体的价值实现是微不足道的:可以预见,民法典的编纂将会引发各种重要的争论,为使民法典更为科学,学术争论极为必要,但任何争论都应该适可而止。其原因在于:作为一种理论探究,一切争论都有其重要价值。然而,凡是不涉及民法私法原则和私法观念的学术争论,无一不仅与制度或者规范安排有关,而针对民法制度的讨论(包括对民法法典化意义的质疑、民法典体系结构选择等等),大都涉及学者基于其不同的知识结构而产生的学术偏爱,仅与学者的主观价值判断有关,但与真理和谬误无关。据此,在民法典编纂已经启动的情况下,再去争论是否有必要将民法法典化,至少是没有实际意义的。此外,人格权和侵权责任是否独立成编的争论,也仅涉及民法典结构的编排是否更为科学的问题。从法律适用的角度看,除了法人可否基于其人格权受侵害而得主张精神损害赔偿的问题需要谨慎考虑之外,人格权无论规定于民法典总则或者单独设编,其内容并无根本差异,故其并不会严重影响相关规则的适用。侵权责任同样如此,无论将侵权的后果以债权的形式规定于债权编,抑或将之以侵权责任的形式单独设编加以规定,其主要实质内容并无根本差异,也不会产生不可接受的重大错误。所以,为使民法典尽可能科学和好用,学者应当各抒己见,畅所欲言,展开学术交锋。但所有的争议应有限度,在各方充分发表意见的情况下,一旦立法机关作出决策,学者即应停止辩论,并积极投身于具体规则的设计之中。此外,在民法典各个具体规则的安排上,学者之间的妥协和退让尤为重要,例如,在民法典编纂过程中,如果发现人格权能够成型的条款实在太少,在形式上不具备独立成编的条件,则主张人格权独立成编的学者不妨放弃其立场;又如,债编总则不可不要,而在侵权责任编中,不妨设置指引性条文,即规定“就侵权行为受害人的权利行使,本编有规定的,依照本编规定;本编无规定的,适用债编总则的规定”。对此,学者不必过分执着于规则编排的逻辑性,主张侵权责任独立成编的学者也没有必要因维护其“侵权行为的结果不是债而是责任”的学术观点而加以反对,如此一来,时效制度的安排也就迎刃而解了(即取得时效规定于物权编,诉讼时效规定于债编)。质言之,民法典的编纂不仅需要不同观点的学者相互之间的沟通和理解,而且更需要其相互之间必要的妥协和退让。

Abstract:The conceptual predicament in compiling the Civil Code lies in the lack of consensus in understanding the private law feature of civil law between the national level and the academic level. The technical predicaments lie in theories against codification of civil law, controversies over compiling system of the Civil Code and difficulties in specific schemes arisen from the independent chapter of compiling tortious liabilities. The fundamental solutions for those predicaments are suggested to clarify relations between theoretical study and legislative operation, to uphold the overall conception of legislation and to achieve understandings and compromise between scholars and legislators and among pertinent scholars.

Key words:the Civil Codecompilinglegislative predicament

范文八:民法典编纂的雄心、野心与平常心

自1998年最后一次民法典编纂搁浅,中国民法学者编纂民法典的雄心渐渐平息,几乎已经忘却这依然是他们不可推卸的一项历史使命。十八届四中全会决议明确宣示要制定中国民法典,自清末以来的中国民法典之梦又被点燃。

其实,虽无民法典,但中国的民法已经蔚然大观。在过去三十年中陆续颁布的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》已经构成一部民法典全部要素。如果立法者偷懒的话,将它们装订在一起,赋予“民法典”之名,也无不可。但中国民法学者的雄心显然不屑于此。

民法典是一项神圣的事业,不仅是政治意义上的,也是哲学意义上的。中世纪之后,第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破仑,而是数学家、哲学家莱布尼茨。他受到牛顿力学伟大成就的激励,相信人的理性既可以认识物理世界,也可以认识人类社会,人的理性有能力创造一部法典,为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案,只需发现一些基本的公理,然后,像欧几里得几何学那样推理,就可以获得全部法律规则。莱布尼茨的民法典理念与他的二进制是一样伟大的贡献。

拿破仑是第一位将民法典理念付诸实践的政治家,他因此流芳百世。虽然他建立的帝国和军队早已烟消云散,但他于1804年制订的《拿破仑民法典》却依然活在当代法国,乃至其他国家。

德国人在民法典编纂上更具有天赋,《德国民法典》比《法国民法典》(《拿破仑民法典》)晚了近百年,1896年才颁布,却在整个20世纪遥遥领先。德国民法学家承继康德和黑格尔的思辨力,创造了许多民法概念,如法律行为、法人等,统领整个法典,学问高深莫测。

民法典的出现,对人类的伦理思维影响甚大。人民告别了朴素的直觉式的是非判断方式,把是非判断交给了概念,有民法典在手,仿佛有了一台伦理是非的计算器。其实,多少有点异化,但符合世俗世界理性化的进程。

日本是第一个制定民法典的亚洲国家。庞然大物的大清帝国在鸦片战争中的失败吓坏了日本人,日本人在东京湾填造了许多沙洲,也未能抵挡住美国军人佩里的军舰。日本开始立宪和修法。明治天皇邀请法国法学家布瓦索纳德(Gustave Boissonade)为日本起草了民法典。在靖国神社附近现在还有一座大厦,就是以布瓦索纳德命名的,以示日本人对他的感谢。他还因曾作为明治天皇的法律顾问参与中日甲午谈判有功,获得五千万日元的打赏,名利双收。

独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现,当年,东京帝国大学的宪法教授穗积八束批评法国版的日本旧民法典草案,直接的后果就是他的哥哥穗积陈重担纲起草日本新民法典草案,兄弟俩的配合真是天衣无缝。虽然日本新民法典草案也基本仿抄德国民法典第一草案,但是,毕竟是日本人自己抄的。

清末国力贫弱,法学学术尚未开化,民法典编纂自然依赖日本学者,但国民党的《中华民国民法典》的制定完全由中国学者独立完成,史尚宽等五人起草小组成员以及顾问王宠惠都是当时的大法学家。这部优良的法典后来被赶到小岛上苟且偷生了。

新中国历史上编纂民法典的最好时机是中共建国初,因为有《苏联民法典》作榜样,况且大国初创,尚是一张白纸,可任意涂画。1954年,毛泽东的政治宿敌王明领衔起草《中华人民共和国民法典》,结合中国民事习惯调查和苏联民法的经验,完成草稿,但最终夭折。据王明的夫人孟庆树的回忆:“可惜除了婚姻法得以确认公布外,民法典等其他各种法案都未能确定,这里主要原因是毛泽东反对法律,毛说:‘各种法规都是束缚手足的东西’。”

之后,在1962年、1979年、1998年,新中国还三次起草民法典,均未成功。眼前是第五次民法典编纂的尝试,它的时代背景和深层问题,需要认真审视。

法典具有全面涵盖性和体系性,但现在,在许多民法典国家,由于单行法的增多,除了消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等,还有关于特别类型的法人的单行法、金融领域发展起来的特别担保类型的单行法等,加之法官造法,多如牛毛,导致法典被架空,法典体系龟裂。民事案件的裁决更多的是适用单行法,而不是民法典,民法典成为一部“剩余法”(residual law)。这就是1978年意大利学者那达林若・伊尔蒂教授(Natalio Irti)提出的所谓的“解法典化”(decodification)现象。

民法典历经沧桑,结构与内容显得陈旧而空泛,如同一座老宅,横梁和立柱都得换了,无法修补,许多国家重新编纂民法典,此为“再法典化(recodification)”现象。例如荷兰于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的1994年民法典。

在其他国家已经开始尝试“再法典化”时,中国却刚刚开始编纂民法典,应如何定位我们的任务?如果将此次编纂仅仅视为20世纪未竟事业的圆梦,那就非常简单,汇编即可,略略增删,这就是平常心。如果是将21世纪各国所正在尝试的“再法典化”作为背景,参与合唱和竞争,力图创新,那就是雄心。用时间维度来表达,那就是,我们是要编纂一部20世纪的民法典,还是编纂一部21世纪的民法典?

当然,对于再法典化,并非所有国家都雄心勃勃,法国人似乎是无信心了。法国的法典编纂委员会在最近的报告中说:“起草新法典的时代可能已经终结了”,她给出的理由很奇怪,因为“这是一个电子技术的时代”。罗马法时代,查士丁尼大帝编纂《国法大全》是为了解决法的易得性和易读性。现在,电子技术就可以解决法的易得性和易读性问题。法国有著名的“大老子(Dalloz)法律电子数据库”,被法国人誉为是他们的真正的活法典。有了“大老子”,一切法源尽在屏上,编排有序,交互查询,清晰可读,还需要新民法典吗?

但法国不是中国,法国的问题是“再法典化”,中国的问题是“法典化”,中国立法者应利用后发优势,通过“法典化”一并解决“再法典化”问题,既然要折腾,那就一劳永逸。此次中国民法典编纂应是一次创新,它应是一次怎样的创新呢?

首要问题是,我们需要一部多大的民法典?英国哲学家边沁鼓吹万全法(Pannomion),法典应包容一切,但他的意图是为了解构神秘的普通法,让法在人民面前透明化。但在电子化时代,法典无须大,大并非伟大,“好大的法典”并非“大好的法典”。民法典需要将知识产权法、婚姻家庭法,以及各类民法单行法一并吸入体内吗?学者需要找到一条黄金分割线,以丈量和确定民法典的体型与体量。   其次,即使用20世纪的民法典的内容标准来衡量现行中国民法,中国民法体系依然存在空白和混乱,例如实践中杂乱的法人制度,缺乏“顶层设计”。应借助民法典编纂之际,整理并改革中国的法人制度。再如,中国无商法典,但商事交易的一般问题需在民法典中有一席之地。

再者,关于法典的抽象化问题。荷兰新民法典新增了财产法总编,中国民法典需要吗?虽应摒弃“为了抽象而抽象”的抽筋式立法,但抽象化最显示法典的品质,它是民法成长的种子,中国民法学者有雄心制造一批抽象化的种子吗?

如果民法典编纂走得再远一点,还应当有一点野心,那就是发挥一定程度的宪法功能。今天已经不是拿破仑的时代了,民法的宪法功能的时代早已过去,民法典的社会功能在过去半个世纪中实质上是在被压缩,因为大量财产是通过公法创制和分配的,民法典被严重边缘化了,但在中国,在宪法未全然发挥威力时,民法典需要发挥更大的威力。

可能增设的具有宪法意义的条款是关于土地制度,集体土地流转正在试验中,其经验如在民法典中固定,将实质突破传统的集体土地所有制的内核。当然,还有其他可写入民法典的宪法性的条款。如果中国民法学者能将民法典起草成“半部宪法”,这将是21世纪立法史上的绝唱。

我们期待一个伟大的民法典在中国诞生,但我们也应当清醒地认识到:即使编出一个精良的民法典,它也是不能解决法律规则的及时供应问题的,民法必将依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系,正如鸟之两翼,车之双轮。民法典打好框架,然后让判例法疯狂地生长。所以,在中国,制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事,后者甚至更加重要。

民法典的成长离不开判例法,而民法典的保护则离不开宪法。行政法规和地方法规对民法典的侵蚀将是严重而迫切的问题。修改后的《立法法》授权284个设区市立法权,地方立法增多,违宪或架空民法典的现象将成为“新常态”,所以,设立违宪审查机制,才能保护以法典为核心的法的统一性,否则,中国民法典将面临真正的“解法典化”问题。

应如何编纂中国民法典?是修修补补打一个包算了;还是搞一点中国特色,在世界民法典的花园里增加一朵奇葩;还是声东击西,夹一点宪法意蕴的条款,让民法典成为“民权典”。怀抱“中国梦”的中国立法者和民法学者,他们的内心深处是平常心?还是雄心?还是野心?此次民法典编纂倒是一块试金石。

范文九:现代民法典编纂的沿革、困境与出路

作者:陈卫佐

中国法学 2015年02期

发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆的近现代法典编纂运动先后经历了三次法典编纂浪潮。掀起第一次法典编纂浪潮的是《普鲁士一般邦法》、法国民法典和奥地利民法典。第二次法典编纂浪潮出现于19世纪中叶。意大利于1865年制定了其第一部民法典。1896年的德国民法典自1900年1月1日起施行。1907年通过的民商合一的瑞士民法典自1912年1月1日起施行。19世纪欧洲大陆的其他国家(如荷、罗、葡、西)的民法典都深受法国民法典的影响。第三次法典编纂浪潮始于19世纪20年代的前苏联和东欧社会主义国家。苏联于1922年公布了苏俄民法典,1961年通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》,1964年制定了新的苏俄民法典。

在20世纪,一些西欧国家(如意、葡、荷)修改或重新制定了民法典。其中,意大利和荷兰的新民法典采民商合一的立法体例。在拉丁美洲,玻利维亚、秘鲁和巴拉圭的新民法典均深受1942年意大利民法典的影响。在伊斯兰国家,1926年的土耳其民法典继受了瑞士民法典。“二战”结束后受法国法和德国法影响的埃及民法典成为十余个阿拉伯国家制定民法典时所采用的范本。法典编纂运动还延伸到了东亚。1896年和1898年颁布的日本民法典受到了德国民法典和法国民法典的影响。1958年的韩国民法典是继受德国法的结果。1929年至1930年公布的中华民国民法典采取了德国民法典的五编制,并参照了德国民法典、日本民法典和商法典、瑞士民法典和债法典、苏俄民法典、暹罗民商法典、土耳其民法典和债法典以及巴西民法典。在普通法国家,除英国2006年《公司法》等极少数例外情形以外,法典编纂在英国屡遭挫败。美国路易斯安那于1808年制定了民法典。加拿大魁北克于1866年制定了民法典,于1991年通过了新民法典。

时至今日,法典编纂运动仍未停止其脚步,表现在不断有国家制定新的民法典或对其民法典进行再编纂,如2000年的立陶宛新民法典、2001年的土耳其新民法典、俄罗斯联邦民法典第3编和第4编、2002年的蒙古民法典、2002年的巴西新民法典、2002年的也门民法典、2002年的摩尔多瓦民法典、2003年的乌克兰新民法典、2004年的卡塔尔民法典、2005年的越南新民法典、2005年的厄瓜多尔民法典、自2011年10月1日起施行的罗马尼亚新民法典、荷兰新民法典第10编、2011年的柬埔寨新民法典、2012年的捷克共和国新民法典、2013年的阿曼民法典以及2013年的匈牙利新民法典。

20世纪发生的一场关于法典编纂理念是否出现了危机以及法典编纂运动到底应何去何从的讨论,提出了“在现代社会,法典编纂是否仍是适当和可能的立法形式”的问题。意大利学者伊尔蒂提出了“非法典编纂”理论。他指出,早期的民法典多以完备、全面和系统地调整民法关系为目的,因而强调民法典的完备性和系统性特征。“二战”期间,国家对社会经济生活的干预有所加强,制定了为数众多的民事特别法律。后者的指导原则不同于民法典的一般性原则,所追求的特别社会目标也与民法典的基本哲学格格不入,且使用不同于民法典的法律术语。其例子尤可见于消费者保护法和劳动法领域。伊尔蒂预言,民事特别法律将一步一步地取代民法典并使之变成“剩余法律”。这就是现代民法的“非法典编纂”现象。

在现代社会,宪法担负起了保障公民基本权利和创设社会基本价值的任务,从而对民法产生了重要的直接影响,使民法典的功能有所限缩。社会、经济和技术的发展所引发的新问题、新现象和新情势,使得许多问题已不再能够在民法典里找到令人满意的答案,却可以在司法判例中找到解决办法。 国际条约和欧盟的“规则”和“指令”越来越多地涉足民法的核心领域并挤占了民法典的传统适用范围。

学者们就使现代民法法典编纂陷入困境的原因达成了以下共识。

首先,在今日之民主和多元的工业社会,创制具有普遍效力的一般性民法规则比在19世纪要困难得多。现代立法机关往往更喜欢立法成本较低的“零碎立法”而不喜欢费时费力的法典编纂。

其次,现代国家职能的转换被认为是造成 “非法典编纂”现象的另一个因素。自20世纪初以来,随着国家对社会经济生活的干预不断增强,国家在调整民法关系和创制民法规则方面的职能发生了根本性转变,出现了以维护社会公平正义为目标的现代福利国家。它们将调整较弱方当事人的法律关系的私法规范从民法典中分离出去,制定出独立于民法典之外的消费者保护法、产品责任法、劳动合同法、住房使用租赁法、保险合同法等的特别法律。

再次,现代法律越来越成为不同利益集团之间协商、妥协的产物。民事特别法律的立法目的往往在于快速地解决不同利益集团之间的政治利益冲突。

最后,作为一项宏大的社会工程的法典编纂被认为难以跟现代民主的立法程序完全合拍。现代议会等立法机关往往欠缺必要的民法知识,且忙于应付日常政治的需求。院外活动集团和其他有组织的利益集团等众多“非正式立法机关”也粉墨登场,对立法程序施加影响,常常损害了法律草案体系上的完整性,使一些民事立法计划胎死腹中。

以伊尔蒂为代表的法典编纂反对者的说辞被认为言过其实,甚至失之偏颇。法典编纂的辩护者指出:民法典在当代并没有沦为辅助性法源,也没有沦为“剩余法律”。民法典在私法体系中的核心地位并未被撼动。特别是在不实行“依循先例”原则的大陆法国家,法官通常没有创制新的法律规则的权力,故法典编纂依旧是维护私法的明晰性、确定性、可预见性和前后一致性的最重要手段,是在大陆法传统中对私法进行“重述”的标准方式。法典编纂的辩护者拒绝将不严密、不系统、不精确的“零碎立法”视为现代民事立法不可摆脱的命运,而更愿意将之视为参与民事立法的人员或机构欠缺博大精深的民法知识和不愿不辞辛劳地制定民事法律的结果。他们以法国民法典、奥地利民法典和德国民法典这三部世界著名的民法典的长寿性来反驳法典编纂必然会导致僵化和凝滞的论调。最后,经验表明,民事特别法律经常达不到其所追求的立法目标。反过来说,即便是在21世纪初,仍不断有民法法典编纂的成功范例。可见,摆脱现代民法法典编纂的困境是完全可能的。

要想使现代民法的法典编纂有前途,就必须实现法典编纂理念的现代化;为此,有必要重新考虑法典编纂理念最初所具有的一些功能和目标。

首先,民法典的制定再也不能因法律的公开性目标而正当化。其次,法典的完备性理想也必须予以抛弃或至少使之相对化。在现代社会,种类全新、尚未被开发的民法领域的问题经常可以更好地先规定于民事特别法律中。待它们施行一段时期后,其与民法典相兼容的部分还可以通过“再法典编纂”的方式被纳入到民法典中。再次,法律统一的法典编纂目标必须重新予以评价。最后,建立民族认同感的法典编纂目标也同样必须重新予以评价。

在现代社会,再完备的民法典也不可能做到包罗万象、详尽无遗,民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充不仅是正常的,而且是必要的。现代民法的法典编纂向前发展的途径如下:

首先,现代立法者在进行法典编纂时,仍须倚重其系统化功能。迄今为止,民法的法典编纂最为重要且不可或缺的功能是它在民法规则系统化方面的功能。这一系统化功能突显了不同类型的民法问题及其基本原则之间的内在联系,从而有助于现代民法找到具有前后一致性的解决办法。通过创制基本民法概念和制度,民法典为民事特别立法提供了必要的概念性背景。通过清除过时的民法规则,并借助于“再法典编纂”将新形成的民法规则纳入到民法典的既有系统中,民法典使法律体系被定期整理,进而阻止民法被“碎片化”成连训练有素的法律家都无法全面掌握的难以计数的法源。

其次,现代立法者还可以将在长期的司法实践中形成的习惯法规则或制度加以编纂,使之成为民法典的规则或制度。

最后,现代立法机关需要进行自我约束,在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。民法典并不能解决现代社会的千变万化、错综复杂的所有民法问题。立法者应意识到自己在创制新的民法规则方面并不是全知全能的。为了做到既保持民法典的确定性和可预见性,又不失去必要的开放性和灵活性,在制定民法典时可以适当地使用抽象、概括和不完全确定的法律概念,制定出能够涵摄尽可能多的生活关系的“一般条款”,甚或有意识地留下法律漏洞。个别大陆法国家的立法者甚至授权法官在无制定法和习惯法规则可依循的情形下,根据授权创制新的民法规则。著名例子是瑞士民法典第1条第2款。

现代各国的民法都呈现出法源的多样性。作为一般私法的民法典不但不能取代民事特别法律,而且需要民事特别法律来拾遗补缺。但这一事实并不足以抵消民法典自身的价值,更不能抹煞民法典对整个国家和社会的积极作用。

就21世纪的中国而言,制定一部民商合一的现代化民法典是几代学人的共同梦想。未来中国将出现一个以民法典为一般私法,以民商法领域的众多单行法律为特别私法的多种法源并存的局面。经过整理的系统化、逻辑化和现代化的中国民法典固然是私法领域制定法的最高形式,但不是也不应是私法领域制定法的唯一形式。恰当的做法是“让属民法典的归民法典,属民事特别法律的归民事特别法律”。

在21世纪,在世界范围内,民法典断不会很快消亡。21世纪是中国民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂,中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和制度的系统化、逻辑化和现代化。

最后,现代民法的法典编纂不仅是一个立法技术问题,而且是一个法律文化问题。中国民法的法典编纂可视为近现代法典编纂运动的延续,是作为一种立法技术的法典编纂在当代中国具体运用的结果,且将有助于形成具有地区特色和时代特征的法律文化。一部在结构上具有合理性、完备性、系统性和逻辑性,在内容上具有科学性、明晰性、现代性和必要的开放性,且自身具有不断适应社会变迁的良好特性,从而具有强大生命力的中国民法典,将是21世纪的中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。

作者介绍:陈卫佐,清华大学法学院教授。

范文十:第三个千年之中的民法典编纂

作者:索马

翻译:薛军

中外法学 2005年04期

一、对于潘德克吞体系的评价及其现实性问题

人们通常注意到,法律变革的过程往往以一些法律模式的传播为基础,因此那些具有 原创性的法律解决方案并不多,而对它们进行的模仿则多出许多。如果观察民法典编纂 ,这样的特征则更加明显。几乎所有的民法典编纂在实质上都可以被归结为为数不多的 模式,在它们之中,最明显的是1804年法国民法典与1896年德国民法典。(注:岗巴罗( A.Gambaro)、萨科(R.Sacco):《比较法律体系》,都灵,1996年版,页29—30。)

就历史内涵而言,与这两部法典相联系的立法政策的发展阶段也具有相类似的特征, 虽然就历史发展的过程来说,显然不能把它们归结为属于同一个时期。

事实上,至少从我这里所采用的观察角度来看,法国民法典是法国大革命的产物,它 实现了一个强硬的君主的规划,这一规划的最深层次的意图是实现由不同的社会等级所 组成的政治社会向由不同的阶层所组成的经济社会的转变。资产阶级非常乐意这样的变 迁,旨在建构一个私法体制,并在这一体制的基础上,将所有权完全赋予给个人,与此 相对的是,将政治权利完全赋予给主权者。(注:借用塞内卡(Seneca)的一句格言:“ 给个人以所有权,给君主以治权”。参见“由包塔利提出的关于所有权部分的立法说明 ”,载于:《法国民法典》,第4卷,巴黎,1804年版,页31。)这是一个以社会成员的 形式上的平等——或者是自由地取得财产的所有权——为核心的体制,它拒绝回到以前 的具有封建特征的以“身份”(Status)为核心的社会等级的体制。

在德国民法典产生的时代,某些法国民法典所赖以产生的前提条件已经不复存在。在1 9世纪,对立法者能够创制出包罗万象的法律规范模式这样的启蒙主义的确信逐渐衰落 。更重要的是,生产体系的特征变化了,不再以土地财富的增加为中心。工业社会的大 生产形式最终的形成,导致把关注的重点转移到财富的流转——它还受到另外的一个方 面,也即经济的缓慢但不可逆转的金融化的过程的影响——以及提供相应的合适方法来 提高商业贸易中的确定性的问题上。这些方法与那些意思自治的拥护者所设想的不是一 回事,它们由潘德克吞学者提出,但是遭到作为历史法学派的另一组成部分的日耳曼法 学者的反对。

从一方面来看,1896年德国民法典反映了它编纂之时的社会需要,规定了必要的具有 社会性特征的规范,以不利于意思表示者的意图为代价,保障社会成员的信赖。例如, 我们援用著名的德国民法典第242条的内容。这一条规定对债进行权衡应该“按照诚信 的要求,并且参照交易习惯”。从其他方面来看——许多学者认为这更具有决定性的特 征,德国民法典是“一个规定在立法文件中的学说汇纂的综述”,(注:基尔克(O.

Gierke):《民法草案与德国》,莱比锡,1899年版,页2。)因此它是19世纪的最后的 成果,而不是20世纪的序曲。因此正如我在上文中已经说过的,完全可以认为德国民法 典是一个与产生法国民法典的立法政策的阶段相去不远的时期的产物。

不过,到此为止的关于法国民法典与德国民法典的特征的叙述,并不能完全地解释它 们在传播过程中所表现出来的意味。事实上,人们可以讨论那些决定了对某一特定的法 典模式进行仿效的各种特殊情形,特别是要区分这样的仿效是一个自动自发的行为,是 一个强加的行为,是经由第三者中介的行为,还是一个完全偶然的行为。(注:萨科: 《比较法导论》,第5版,都灵,1992年版,页132以下。)不过,似乎毋庸置疑的是, 仿效某一法典的行为中所体现的立法政策的价值,它所具有的意义,不能根据被输出的 法典文本与输出国历史上的立法者在其法律体制中赋予这一文本的内涵的联系来进行评 价。

当然,这样的联系可以成为一个决定性的因素。例如法国民法典在大革命之后的复辟 时代就被认为是拿破仑的权力的象征。同样的,同一时代的另外一个重要的立法改革的 成果,1811年奥地利普通私法法典,它就必须表现出是浪漫主义的民族观念的产物,以 此克服它在传播过程中由于对大革命的反对而受到的抵制。

此外,不能说法国民法典的敌人,他们拒绝仿效这一法典的深层次的意图是要反对产 生这一法典的经济体制。法国的经济体制并不必然与奥地利的法典模式相冲突,在事实 上,这一经济体制的引进者推动它在奥地利的发展,后来德国民法典的编纂者和德国的 学者也是这样做的。

甚至也不能说,法国民法典与德国民法典的传播和采纳标志着它们作为一种运载工具 ,证明了与它们有关的经济体制的优越。正如人们可以令人信服地这样来论证,德国民 法典先是在纳粹时代仍然有效,后来也在民主德国生效了几十年。前者对建构一个有秩 序的资本主义体制这样的要求十分感兴趣,后者则支持超越资本主义体制。

换言之,在法国民法典与德国民法典之间进行选择,或者是在这二者与从这二者中衍 生出来的其他的法典模式之间进行选择,不可能取决于决定要发展何种经济体制。这两 部法典都提供了有效的法律技术工具来自如地应付具有不同特征的选择。

当然,正如人们通常所说的,法国民法典的文本所采用的语言相对于德国民法典采用 的语言,对于外行来说更可接近。但是,这里所说的只是一种相对的可接近性,一旦法 律术语构成了一种法律的推理工具的时候,当然不能因为“人民法典”这样的修辞性的 说法而减少其复杂性。(注:索马(A.Somma):“不需要口号,因为这里不存在问题”, 载于:《法律史杂志》(Rechtshistorisches Journal),2001年,第20卷,页715以下 。)

也许可以这样说,德国民法典相对于法国民法典来说更加具有灵活性。的确,由于潘 德克吞法学的目的是为了建构出一套抽象的规则体系,因此制造出了一些在形式上可以 与各种立法政策相吻合的规则,因此可以不管所采用的经济体制,而被用来“规范所有 的事情,建构任何规则和任何关系”。(注:蒙那代里(P.G.Monateri):《法学理论》 。载于阿尔帕等撰:《意大利的法律渊源》,第2卷(不成文的渊源与法律解释),都灵 ,1999年版,页443—444。)

对于罗马法或者是罗马法学的援引而获得的支持,有助于形成一种既来自传统、又来 自理性的权威,这两种权威分别建立在“对具有神圣特征的传统永远有效的日常信赖” 以及“对国家法制秩序的合法性的信赖”之上。(注:韦伯(M.Weber):《经济与社会》 ,意大利文版,第1卷(社会学范畴),都灵,1999年版,页210以下。)

但是这并不表明在法与社会之间不存在联系,也即法律规范模式的传播相对于社会和 经济价值而言是一个中性的因素(这意味着选择仿效的模式主要是取决于被输出的法律 模式的优势和可接近性),(注:沃森(A.Watson):《法律移植:一种比较法的方法》, 第2版,雅典与伦敦,1993年版,页21以下、页112以下。)相反,它意味着这样的联系 没有一个客观的特征,通过对法律规范技术与经济和社会价值之间的复杂联系的具体历 史现象的考察,也难以预测这样的联系的全部内容。

我们只限于来考察德国民法典的传播。对于这一法典模式,现在中国的法学界给予了 高度的关注。我们还是以法律技术与法律价值之间的分离的现象为例,考察与现行意大 利民法典的编纂和正在进行的关于欧洲民法典的编纂的辩论有关的情况。

众所周知,意大利民法典产生的时候,无论是意大利国内,还是国际上,对经济体制 都要求创造出一个法律框架,在其中能够促进有序的、遵纪守法的资本主义体制,但是 又不排除该体制所具有的资本主义的基本特征。(注:德·杰那罗(A.De Gennaro):“2 0世纪20到30年代的制度主义、所有权合作与经济法”,载于马扎卡尼(A.Mazzacane)主 编:《法学家与19和20世纪意大利自由主义国家的危机》,那不勒斯,1986年版,页43 1以下。)就是这样,作为意大利民法典的来源的潘德克吞法学——这由当时受到德国民 法理论强烈影响的法学作品的论述所证明——成为一种技术工具,通过它来实现了并且 促进了“新旧秩序之间的持久的和谐”。(注:桑多罗·帕萨雷里(F.

Santoro-Passarelli):“当代的民法:维多利奥·波拉克(Vittorio Polacco)的观点 ”,载于《意大利法学杂志》,1933年卷,页62—63。)同样的这一来源,在法西斯独 裁政体垮台之后,又可以被用来声称,20年代的立法者的作品不具有法西斯的特征,而 且因此可以成为重新获得的民主体制下的私法的精神。(注:索马(A.Somma):“法西斯 主义与法:对一个虚无之物的研究吗?”,载于:《民法和民事诉讼法季刊杂志》,200 0年卷,页628以下。)

现在,德国民法典似乎为一个由学者组成的著名的国际委员会所进行的欧洲民法典编 纂的规划提供了许多的启发。(注:兰道(O.Lando)与比尔(H.Beale)编辑:《欧洲合同 法原则:第一部分与第二部分》,海牙、伦敦与波士顿,2000年版。)但是德国民法典 在当时之所以受到肯定,是因为这一法典中的一些部分能够符合强调大生产的经济体制 的需要。这一法典中的日耳曼成分在后来德国的司法实践中得到肯定,并且以牺牲潘德 克吞法学的理论为代价。这一切为欧共体层次上的规范提供了可供选择的方案。欧共体 的规范,从法律的经济分析的角度来看,完全可以配得上新潘德克吞这样的名号,(注 :卡佩里尼(P.Cappellini):“民法科学、工业革命与法的经济分析:走向一种新的非 意志主义的潘德克吞学说?”,载于《佛罗伦萨法学杂志》(Quaderni fiorentini),第 15卷,1986年,页523以下。)它们主要是实现了个人的意思自治原则。(注:索马:《 欧共体法对欧洲共同法》,都灵,2003年版,页21以下。)

德国民法典就是以这样的方式在传播并且被仿效,但是这不能改变它在被颁布的时代 被赋予的内涵。对此难以有其他的解释:它作为一个参考的对象,为那些试图促进完全 不同的立法政策的法的专家们提供了一个叙述的路径,而这些不同的立法政策的选择都 完全可以历史上曾经出现过同一法典模式为基础。

二、20世纪的法典重编运动中的新因素

为了讨论这一问题,我们可以从发生在20世纪70与80年代的著名的辩论开始,因为这 一辩论似乎显示出法典编纂的危机。它表现为所谓的特别法的增加。

在德国,人们认为,作为19世纪的法典编纂的前提条件的经济和社会体制是法典编纂 获得成功的不可缺少的条件:与资本主义第一阶段的需要相联系的法律规范技术,支持 它们的中央集权的民族国家等等。这样的条件不会再次出现了,随着经济体制向社会团 结协作方向的发展,或者说是国家的社会福利色彩的增加,政治体制向民主方向的发展 ,这些都与传统的立法形态不相吻合。(注:库布勒(F.K übler):“法典编纂与民主 ”,载于:《法学家报》(Juristenzeitung),1969卷,页645以下;艾泽尔(J.Esser) :“历史上与当今的法典编纂中的理性主义法学思想”,载于沃格尔(Vogel)与艾泽尔 主编:《德国立法百年回顾》,图宾根,1977年版,页14—15。)

毫无疑问,上面提到的经济和社会状况构成了19世纪的法典编纂的背景,并且这些法 典能够反映出这些状况,也保证了它们自身的成功。但是,不能因此就认为这状况构成 了进行法典编纂的不可缺少的前提条件,进而言之,也不能认为法典只是一种适用于一 个已经结束了的历史时期的独特的法律规范技术。

有许多现象表明法典现在仍然安然无恙,(注:萨科(R.Sacco):“法典编纂:一种已 经过时的立法模式?”,载于《民法杂志》,1983年卷,页117以下;雷西略(P.

Rescigno):《民法典导论》,第2版,罗马与巴里,1992年版,页241以下。)撇开这一 点不论,前面已经明确举例说明,法典可以成为不同性质的立法政策的承载者。在过去 ,立法政策以社会成员的形式上的平等为中心,与此相对应的就是在法律中规定各种抽 象的法律工具但不具体设定法律规范所要追求的目的;在现在,立法政策非常关注规范 与其所要适用的经济和社会环境之间的联系。法庭比立法者更早地注意到这样的联系, 借助民法典而不是特别法,很早就已经在法所设定的统一的主体的旁边,勾勒出另外的 一些形象。这些形象以商品的生产和劳务的提供的体制中被赋予了典型的经济和社会角 色为中心,其中最主要的就是从属性的劳动者和消费者。

需要指出的是,重新出现的法律主体的统一性的理论自身并不成其为一个确定的立法 政策。事实上,它总是经过了社会科学的中介。这样的社会科学的界定不一定精确,而 且也不是中立的,但是它被用来理解法律规范中所要涉及的社会现实。正是这样的中介 ,指出了被采用的具体的规范技术中应该体现出来的价值判断。正如消费者权利中所体 现出来的一样,如果采纳那种强调人的行为受到外界支配的社会学理论的话,要强调的 价值就表现为一种社会连带性;但是,如果采纳那种建立在人的理性以及特别是他们在 市场上的自我决断的能力的经济学理论的话,要强调的就是个人主义的价值。(注:索 马:“消费者法是关于企业的法”,载于《立法政策》,1998年卷,页679以下。)

在破除法律主体的统一性的神话之后,就产生了多元的法典体制,因此私法体制的建 构就是围绕着多个中心而展开,在民法典之外也有某种意义上的法典化的过程,因为这 一进程,那种认为所有的民法都应该被归入到同一部立法文本中的观念被超越了,但是 ,仍然将民法典视为长期以来确立的规范和原则的整体之观念却一直得到确认。(注: 有关的引述,参见:索马:“法律体制的纯化:对德国法发展的一些反思”,载于多人 合著:《民法典的改革》,帕多瓦,1994年版,页283以下。)

但是这不能被看作是20世纪的法典编纂的某种特点。实际上,在许多的法律体制中, 商法典总是在民法典之外为商人提供规则。这也不是一种必然的结果,对于社会成员在 其中进行活动的经济和社会背景进行衡量的任务可以交给司法实践,比如说通过一般条 款和一般原则进行利益衡量,而不由法典化表现出来。这样的解决方案在欧洲民法典的 编纂中得到许多支持。(注:阿尔帕(G.Alpa):“与意大利民法典” ,载于意大利司法委员会编辑:《欧洲民法典》,米兰,2001年版,页123以下。)

同样的问题也要与关于全球化时代的法的思考结合起来。这特别涉及到作为现代国家 的危机之结果的法典的危机的问题。现代国家的危机事实上导致一种能够取消国家界限 或者至少使其没有什么消极后果的法律文化的繁荣。根据那些认为法典与民主机制相互 冲突的人所撰写的大量著述,法典在创制形式性的法律渊源的体制中的优势的衰落,有 助于归还一些中间性的团体的政治性的身份。这些团体由于法国大革命而导致的一些信 条和制度实践而受到排挤和遮蔽。(注:格罗西(P.Grossi):“全球化、法与法学”, 载于《意大利司法论坛》,2002年卷,页155以下。)

正如在上文中已经涉及到的,类似这样的一种思考建立在一些不正确的理论预设的基 础上。事实上,现代国家的危机以及它的创制规范的法律渊源体制的危机并不是一个新 现象。对这些现象已经找到一些解决方法,虽然这些方法不是最终的,但至少效果是令 人满意的。国家,以及与它一起的被重新编纂或重新解释的法典,在很久以前就已经表 现出与19世纪的模式不同的形式。这样的形式能够满足通过来自外部的,为了一定目的 而进行的干预的需要。根据意大利宪法中的一个精彩的表述来说,这样的干预就是为了 “消除经济和社会体制中的,在事实上限制公民的自由与平等,阻止人的充分发展以及 所有劳动者实际地参与国家的政治、经济和社会组织的障碍”。

但是,这还不是全部。从意大利宪法中,我们还可以找到另外的一个规定,它的表述 也使用了超越了现代国家的措辞,这就是关于社会成员的关系中“履行不可免除的政治 、经济和社会团结协作的义务”。与那些涉及到承认社会性的权利的规定相比,在这里 ,对法律体制的外部干预扩大到更广泛的层次上。

换言之,超越现代国家的一些措辞表现为拒绝这样一个格言以及它所表达出来的文化 意味,根据这一格言,所有权被归于个人,统治权被归于主权者。但是,国家在20世纪 发展出来的形态,恢复了政治社会与经济社会的混合。这样的混合谈不上导致法典编纂 的危机,不过是简单地将法典编纂看作是关于具体的有血有肉的社会成员的规范的整体 ,而不再是关于抽象的权利义务的抽象的主体。

从同样的角度来看,以全球化的法的建构的角度为基础来指出国家与法典的危机,不 可避免地意味着放弃一种微妙的制衡,而这是那些建立在前面提到以类似于意大利宪法 中的社会连带性质的规则为基础的所有的法律体制的典型特征。当然,这样的规定所依 据的观念与自由市场的崇拜者的观念并不一致。后者的想法很明确,要求的是各种法律 体制的国际性的开放。这样的观念可以概括为一个公式:需要促进一个提供各种法律技 术工具的法,而不是规定法律规范所要达到的具体目的的法。(注:伊尔蒂(N.Irti): 《市场的法律体制》,罗马与巴里,1995年版,页18以下、页93以下。)

但是这样的一个措施只是许多人所希望的全球化过程中可能的发展方向之一,但不是 唯一的可以实践的方法。显然存在很多的路径可供选择,其中也包括超越19世纪式的个 人与国家的二元对立,为市民社会争取空间,而不只是为市场争取空间,或者说是使得 社会的空间扩大,相应的缩小经济的空间。(注:阿多诺(F.P.Adorno):“市场的自然 性与商业主义与自然主义之间的管制”,载于伯雷里主编(G.Borrelli):《民法法学、 共同财产与正义战争:17和18世纪之中的政府治理》,那不勒斯,1999年版,页191以 下。)

这里仍然表达了这样的一种观念,正如我在上文已经提到了,法典作为一种立法工具 现在仍然具有基础性的作用,这样的作用是由于它能够表达各种不同的立法政策。这也 如同在19世纪的法律模式传播的时候,法典充当了这些法律体制国际化的推动者的角色 :在一方面,它们使得国家之间的界限在法律规范上清晰可见,但是在另外的方面,却 将这些模式输出到另外一些在历史上没有受到共同法的强烈影响的地区,比如说东欧。 (注:萨科:“社会主义国家的民法典罗马法基础”,载于:《民法杂志》,1969年第1 卷,页115以下。)

三、关于特别法现象与民法典的内涵的界定的问题

我在上文中已经指出了,提出所谓的民法典的危机的理论,主要是认为某些19世纪的 法典编纂的政治和经济条件已经不再具有了,资本主义体制在后来的发展以及民主体制 的确立被认为是一种与法典编纂的立法技术不相协调。

特别法的发展,以及与这一显著的现象相伴随的所谓的解法典化,(注:伊尔蒂(N.

Irti):《解法典化的时代》,米兰,1979年版。)与上面提到的两种历史发展趋势都存在联系。事实上,特别法的发展,其自身的理由在于必须要承认存在着不同的利益的中心,这些利益中心的出现通常与经济体制的特征有关,与此同时,这些利益的中心在民主体制下,有权参与完整的规范创制程序。

仔细考察的话,特别法的现象,以及更一般的来说,在民法典之外还存在大量私法规 范的现象,这不是为我们的时代所特有的现象。在法国民法典和德国民法典颁布的时代 ,也存在许多没有被归入到民法典中去的规范。这些规范背后的立法政策与立法权所宣 扬的原则是不相吻合的,但是它们同样扎根在社会意识之中。(注:卡尔波尼埃(J.

Carbonnier):“法国民法典与欧洲社会的变迁——对1804年民法典的影响的社会学研 究纲要”,载于《达洛兹》,1975年卷,页171—172。)这些立法的模式与个人主义的 法律原则,特别是契约自由和所有权绝对的特征不相吻合。

在法国法中,所有权绝对的原则所遇到的危机是那些为具有行政特征的规制进行干预 留下空间的规范所导致的,这些规范能够复活封建法中的分层性质的所有权模式。(注 :蒙那代里(P.G.Monateri):《民法模式》,都灵,1996年,页93。)在德国法中,分 期付款买卖的规定连同它所具有的保护合同关系中弱者的功能被排除出民法典之外。( 注:1894年5月16日的《关于交易付款的法律》。)这一制度与其他的不以过错为标准的 损害赔偿的规定,强调了具有社会连带的价值观念背景的债法与法典中的具有个人主义 特征的债法之间的对立。(注:基尔克:《私法的社会使命》,柏林,1889年版,页12 。)

正如上文已经指出的,对没有被纳入到法国民法典与德国民法典中的规则的指责主要 是由于它们与法典所采用的立法政策不吻合。因此,特别法就成为那些不能为19世纪的 民法体制所明确表达出来的价值观念的承载者,这些价值观念在后来得到传播,它们不 是证明了法典的危机,而是重新表明有必要重新考虑在法典中落实由于政治和经济体制 的变迁而导致的社会共同生活的新模式。

当然,这样的发展经历了很长的时间。它接纳了到19世纪末期为止,由法的社会性的 需求的支持者所提出的观念,批评了个人主义的法模式所导致的结果,促进了一种新的 法规范的建构,在其中特别关注法律规范与它所要适用的经济和社会背景的联系。(注 :阿尔帕:《法律规则的文化:意大利民法史》,罗马与巴里,2000年版,页224以下 。)

这样的思想在20世纪开始被法庭加以采纳,所依据的却是19世纪的法典的文本中的规 定,并且人们通常认为这些规范能够达到这样的目的。不过,政治权力却继续表现出毫 无兴趣对法典干预,这样的情况甚至在要求修改法典的呼声得到广泛的支持的阶段仍然 持续着。

作为一个例子,可以考虑到德国债法的情况。它的基本结构确立于19世纪末期,在20 世纪的最初的几十年中就开始被司法实践打乱。但是,它在很长的时期内在实质上被立 法者维护。因为立法者认为私法作为一种工具,与公法、特别是分配性的公法机制相比 ,不适于来实现财富的分配与社会分配的公平。

这样的情况一直持续到20世纪60年代才发生了转折性的变化,即确认了这样的观点: 为了建立一个社会性的国家,必须超越个人主义以及建立在个人主义的基础上的私法法 典中的许多内容,并且必须以社会成员在其中生活的经济和社会背景为出发点来建构法 律体制。从这样的观念出发,产生了著名的对标准合同的规制。(注:1976年12月9日《 关于规范一般交易条件的法律》(AGB-Gesetz)。)这一法律从一方面来看,没有被归纳 在民法典编纂中,从另外的角度看,可以看作是法典之外的法典重编。(注:施密特(K.Schmidt):《法典编纂思想的未来》,海德堡,1985年版。)这一切都建立在这样的一 个前提上,即社会性的国家是产生私法规范的基础,这些私法规范能够抑制社会成员的 意思自治的原则。根据一些理论,这一原则在结构上——或者说是根据对具体情况的判 断——容易导致其滥用。(注:联邦德国司法部:《关于规范一般交易条件的法律草案 》,1975年发布,页19。)

还要等到新的千年开始之后才可以看到,关于标准合同的规定,以及其他许多因为无 法纳入个人主义的法典模式中,因此只限于表现为特别法的制度被整合到民法典中去。 最近的关于债法的现代化的法律终于承认:社会性的国家对私人关系中那些可以转化为 强者利用弱者的工具的行为构成一个限制。(注:关于2002年11月26日《关于债法现代 化的法律》的说明。BT-Drucks.14/6040,页149。)

上面提到的这个事例表明,特别法的现象是一种新的立法政策开始出现的预兆,它与 法典之外的编纂不一样,这样的立法政策的进程试图要重新界定19世纪的法典文本的支 柱,并且以解法典化的过程中发展出来的法律原则为核心。

当然,不是所有的解法典的成果都涉及到这一进程,只是那些可以被归结为法律体制 的社会化发展方向的产物才涉及到这一进程。这样的进化能够赋予民法典——它终于被 结合了二战之后的立宪主义新推崇的价值观念——以私人之间的关系的基本法的角色。 最初民法典曾经具有该角色,但是在后来的几十年中受到通过其他方式大量产生的法律 规范的重大的挑战。

这样的一种方案在欧共体的层面上产生了许多的争议,这反映出欧洲的法律体制的传 统价值观念。人们试图借助于西方法的历史建立在法与政治相分离的基础上的神话,来 否认这样的传统价值观念的存在,并认为私法中无法渗透强调社会协作的原则。但是, 这样的原则已经得到了确立和认同,它们在立法政策中所具有的中心地位,现在应该表 现为整合在同一个文本中的来自于它们的规则。这一文本可以是对法庭判决的一个汇编 和整理的结果,就如同德国债法改革所发生的情况那样;也可以是国家立法者出于立法 政策的推动的产物。

准确地说,如果选择了不支持在私法体制中建构多元中心的体制,或者不反对在民法 典之外进行法典重编,只要没有因为在价值观念选择上的不同而导致法典文本存在不统 一性,那么无论什么选择,都只有一种象征性的价值。

作者介绍:索马,Prof.Alessandro Somma.意大利费拉拉大学比较法与欧洲法教授。